Sentencia CIVIL Nº 295/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 223/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00295/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07027 42 1 2016 0003518
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000665 /2016
Recurrente: Ascension
Procurador: MARIA COSTA RIBAS
Abogado: MIGUEL MANUEL RAMIS DE AYREFLOR CATANY
Recurrido: Balbino , Bibiana
Procurador: RAFAEL AMENGUAL VAQUER, RAFAEL AMENGUAL VAQUER
Abogado: VICENTE AUTONELL AEBI, VICENTE AUTONELL AEBI
Rollo núm. 223/19
Autos núm. 665/16
SENTENCIA núm. 295/19
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADAS:
Dª María Encarnación González López.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.

VISTOS , en fase de apelación, por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre nulidad
de cláusula de desheredación con reconvención sobre indignidad para suceder y reclamación de daños,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 , estando el número de
autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada
en reconvención, ahora parte apelada, el Procurador de los Tribunales D. RAFAEL AMENGUAL VAQUER,
en nombre y representación de D. Balbino , Dª Bibiana y de los menores Dimas y Eleuterio , hijos
de la anterior, asistidos todos ellos por el Letrado D. VICENTE AUTONELL AEBI; y como parte demandada
principal y actora reconvencional, ahora parte apelante , Dª Ascension , representada por la Procuradora Dª
MARÍA COSTA RIBAS y asistida por el Letrado D. MIGUEL MANUEL RAMIS DE AYREFLOR CATANY; ha
sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 23 de abril de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de cláusula de desheredación, con reconvención sobre indignidad para suceder y reclamación de daños, seguidos con el número 665/16, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá: 'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. AMENGUAL VAQUER, en nombre y representación acreditada de DON Balbino y DOÑA Bibiana y de los menores Dimas Y Eleuterio contra DOÑA Ascension , representada por la Procuradora de los Tribunales SRA. COSTA RIBAS y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO: - La validez parcial de la cláusula testamentaria primera del testamento abierto otorgado por Don Fidel con fecha 11 de diciembre de 2002, ante el Notario de Palma SR. LÓPEZ FANDO, núm. 8.030 de su protocolo, relativo a desheredación de Don Balbino y Doña Bibiana , en concreto, se declara válido lo siguiente: 1º Deshereda a sus dos citados hijos por haber éstos dejado de cumplir con sus obligaciones como tales, puesto que sin motivo aparente hace unos tres años y medio que no tiene noticias suyas.' - Consecuencia de lo anterior, se declaran herederos a los menores Dimas y Eleuterio hijos de Doña Bibiana , pasando a ocupar el lugar correspondiente a su madre, y en concreto a la legítima estricta que a ella le corresponda, toda vez que la misma no ha sido percibida en vida del causante.

- Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.- Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional planteada por la Procuradora de los Tribunales SRA. COSTA RIBAS, en nombre y representación acreditada de DOÑA Ascension contra DON Balbino , DOÑA Bibiana representados por el Procurador de los Tribunales SR. AMENGUAL VAQUER, debiendo absolver a los demandados de la reconvención de las pretensiones de la misma, con expresa condena en costas a la parte demandante reconvencional.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Ascension y se fundó en los motivos que se resumirán: PRIMERA.- SOBRE LA IMPUTACIÓN A LA LEGÍTIMA DE LOS NIETOS DE LAS DONACIONES RECIBIDAS POR SU MADRE DEL DIFUNTO DON Fidel : APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 819 Y 1038 DEL CÓDIGO CIVIL Y 48 DE LA COMPILACIÓN. PRUEBA DE PRESUNCIONES. INCORRECTA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. CARENCIA DE PRUEBA APORTADA DE ADVERSO.

1.1.- La primera prueba de que las donaciones de que hablamos fueron sufragadas por ambos padres, se halla en el testamento, que dice haber pagado la legítima de los hijos con donaciones realizadas en vida.

No hay elementos que permitan cuestionar la veracidad de tal afirmación, máxime cuando se ha demostrado cierto el abandono en que se funda la desheredación en el Testamento, cláusula Primera in fine: 'Haciendo constancia expresa el testador, que sus citados hijos ya han recibido en vida de su padre bienes que cubren con exceso la legítima que por derechos les pudiera corresponder'. El testador no tenía necesidad de realizar esta manifestación de no ser cierta, por lo que, entendemos, que viene a reforzar el resultado de la práctica de la prueba practicada en su conjunto y, en definitiva, constatar lo que esta parte viene diciendo desde un principio, que Dª Bibiana recibió bienes en vida del testador que cubren la legítima que reclama.

1.2. En nuestra contestación a la demanda se concretó que los padres donaron a la hija el dinero para adquirir: a) una moto en 1993, que tras la prueba practicada (una documental contestada por el concesionario) se acreditó que había costado 4.700 euros, b) un piso adquirido en el año 1994 que según escritura (aportada como documental 13 por esta parte) había costado 4.600.000 pts mas los 276.000 pts del impuesto de transmisiones que aparecen en la copia aportada, que alcanza así un importe de 4.876.000 pts, unos 28.680 euros c) un coche adquirido en el año 1996, que según los recibos aportados por la demandada en su contestación a la reconvención había costado 1.500.000 pts, unos 9.000 euros.

La Sra. Bibiana ante nuestras alegaciones: a) no aporta documento alguno sobre sus ingresos, y b) sólo alega haber participado con dinero propio en la compra del coche, que dice haber comprado con dinero también de su madre.

Esta parte sostiene la prueba de lo alegado (que el dinero entregado para las donaciones era de ambos padres, y que por tanto la mitad se debe entender donado por el causante de la herencia) en la prueba de presunciones del artículo 386 de la Lecivil .

El hecho acreditado a) son la existencia de estas compras, b) que la actora e hija del difunto Sra. Bibiana era en los años 1993 a 1995 una persona tenía 20-22 años y no ha acreditado disponer de ingresos propios para la adquisición, c) incluso sólo alega (sin aportar prueba documental alguna sobre sus ingresos) haber participado en la compra del coche.

La sentencia de forma muy sinóptica (fundamento de derecho cuarto) parece considerar ciertas las afirmaciones de la madre cuando afirma que el dinero era de su procedencia. Sin embargo, el único documento que aportó la parte actora (un justificante de una expropiación de 1998) no acredita que era de su procedencia el dinero de compras efectuadas años antes en 1993, 1994 y 1996.

En cuanto a la declaración testifical de la madre, que a nadie se escapa que una madre divorciada, en el marco de un pleito sobre la herencia de su exmarido, quiera favorece a sus hijos en su declaración.

La prueba de presunciones que establecemos, pues, es que el dinero provenía de ambos padres, pues entre el hecho que está probado (compra de bienes y ausencia de ingresos propios de la compradora) y el que se trata de acreditar (el dinero era de ambos padres) existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, pues tampoco se han aportado documentos que acreditasen que ese dinero proviniese del patrimonio de uno sólo de los progenitores.

Por el contrario, esta parte sí ha conseguido acreditar que el piso se pagó con dinero de los padres de Dª Bibiana . La declaración de la hermana del testador, con quien el fallecido mantenía una estrecha relación y se confiaban y contaban las cosas entre ellos, ha sido contundente y clarificadora, afirmando de manera taxativa, y por tanto otorgando credibilidad a su declaración, que el piso fue comprado con dinero de los padres de Dª Bibiana , véase el minuto 11:17:25 de su declaración.

Por todo ello, entendemos que se ha producido una incorrecta valoración de la prueba, y así, tras una valoración conjunta de la prueba practicada y documental aportada y, asimismo, ante la falta de prueba aportada de adverso capaz de refutar lo mantenido por esta parte desde un principio, debería entenderse, aplicando la regla del 386 de la Lecivil, que como mínimo los bienes fueron pagados con dinero común de los padres, esto es, procede estimar que el piso de CALLE000 , la moto Yamaha y el coche Renault Twingo fueron pagados con dinero de los padres de Dª Bibiana y, por ende, que la hija de D. Fidel ha percibido en vida bienes que se corresponden con casi la totalidad de la legítima que pudiera reclamar, como así dejó constancia el testador.

Por tanto en el suplico de este recurso se interesa la revocación de la sentencia en este pronunciamiento concreto, de forma que se minore la legítima a abonar a los nietos en el importe de las donaciones recibidas por su madre, hija del causante (Don Fidel ), causante que a la vez es el abuelo de los menores, percibiendo si se estima la totalidad del valor del coche como donado por el padre el importe de 3.137,38 euros; y si sólo se computa la mitad, un total de 8.941 euros.

SEGUNDA.- EN RELACIÓN A CONDENA EN COSTAS POR LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 394,1 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Impugnamos asimismo la condena en costas por la desestimación de la demanda reconvencional planteada porque entendemos que existen, ciertamente, serias dudas de hecho y también de derecho, como a continuación se va a exponer, en cuyo caso no procedería la condena en costas impuesta, a tenor del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, la Sala dicte sentencia revocando parcialmente la dictada en primera instancia y declarando: a) la legítima a percibir por los nietos debe reducirse en el valor de los bienes donados por el causante a su hija Doña Bibiana , de modo que tras esta reducción la Porción legitimaria pendiente de pago a los nietos es de 3.137,38 euros (si se estima la totalidad del valor del coche como donado por el padre) y subsidiariamente se fija en 8.941 euros (si se estima la mitad del valor del coche como donado por el padre), y b) declarando que no procede la imposición de costas por la demanda reconvencional por la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte adversa si fuesen rechazadas todas sus pretensiones en apelación.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia; pudiendo destacar, de entre sus motivos de oposición, lo que se referirá: 1.- En referencia a la moto Yamaha Virago, fue un regalo de la abuela materna a su nieta cuando se sacó el carnet de conducir.

Si bien, el seguro de la moto estaba a nombre del fallecido para que no fuera tan costoso. (La moto se quedó en el domicilio del padre-causante, particular que han silenciado).

2.- Respecto del coche Renault twingo, fue satisfecho por parte de mi representada y de su madre, la Sra. Carla .

Se acompañaron los recibos acreditativos del pago como DOCUMENTO NUMERO UNO.

3.- La propiedad que figura a nombre de Bibiana en la CALLE000 de Palma, fue satisfecha por Doña Carla , madre de mi defendida, y buena prueba de ello es que disponía de dinero para el pago de la misma, pues había vendido una finca de la ctra. de DIRECCION001 nº NUM000 en DIRECCION000 a una constructora, la venta de otra finca en la ctra. de DIRECCION002 en DIRECCION000 a Casiano y la venta de un piso herencia de mi madre en la c/ DIRECCION003 de DIRECCION000 .

La Sra. Carla , asimismo, ingresó la cantidad de 11.000.000 ptas. como consecuencia de de la expropiación de unas fincas.

Se acompaña como DOCUMENTO NUMERO DOS documentación acreditativa del cobro de 9.025.144 pesetas en fecha de 16 de Diciembre de 1998.

La Sra. Carla pagó el piso de su mi representada, de la misma forma, que entregó a su hijo Balbino el importe de 2.500.000 pesetas.

La madre de mis representados era accionista de un restaurante, y por otro lado, en el convenio regulador, ya se estableció que la misma no precisaba de pensión alguna, y de su patrimonio salieron los pagos el recurrente arroga al causante basándose en el testimonio interesado de la hermana del causante, sin ningún documento que acredite dicha afirmación.

Por todo ello, y negando también la pretensión adversa de exclusión de pago de las costas de instancia devengadas por la reconvención por 'dudas de hecho o de derecho'; la parte apelada terminó suplicando que la Sala dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación, con expresa imposición de costas a la demandada, actora en reconvención, por ser preceptivas.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Balbino y Dª Bibiana , actuando ésta en su propio nombre y en representación de sus hijos menores Dimas y Eleuterio , accionaba contra Dª Ascension en juicio ordinario para la declaración de nulidad de la desheredación contenida en el testamento de su padre. Explicando que Don Fidel y Doña Carla , padres de los actores, contrajeron matrimonio en fecha de 18 de noviembre de 1967 en DIRECCION000 , divorciándose en el año 1999; sucediendo que, en fecha de 20 de marzo de 2016, falleció en Palma Don Fidel , el cual había otorgado su último testamento el 11 de diciembre de 2002, ante el Notario de Palma D. Gonzalo López Fando, núm.

8.030 de su protocolo.

En dicho testamento, el causante dispuso las siguientes cláusulas: 1° Deshereda a sus dos citados hijos por haber éstos dejado de cumplir con sus obligaciones como tales, puesto que sin motivo aparente hace unos tres años y medio que no tiene noticias suyas. Haciendo constancia expresa el testador, que sus citados hijos ya han recibido en vida de su padre, bienes que cubren con exceso la legítima que por derechos les pudiera corresponder. 2° Instituye heredera universal a su citada esposa Da Ascension . 3º Revoca, anula y deja sin efecto, cualquier otra disposición testamentaria otorgada con anterioridad a este acto.

Considerando que, la causa de desheredación que establece el causante, no puede incardinarse en ninguno de los motivos que en elenco cerrado y taxativo enumera el artículo 853 del Código Civil , además de que los actores contradicen y se oponen a dicha afirmación, pues no dejaron a su padre a su suerte, ni lo ignoraron. Se trata de una falsa manifestación que mantiene la heredera, su última esposa.

Se explica que, formalizada acta de notificación y requerimiento notarial, en fecha de 17 de junio de 2016 compareció en la Notaría la ahora demandada, al objeto de contestar al requerimiento, indicando que había aceptado la herencia y que consideraba justas las causas de desheredación, anunciando que, en consecuencia, defendería la validez del testamento.

Por los actores se niegan las manifestaciones vertidas por parte de la demandada y se solicita la declaración de nulidad de la referida cláusula y el derecho de los actores a suceder como herederos forzosos en un tercio de los bienes y derechos que constituyen la legítima, en virtud del artículo 42 de la Compilación de Derecho Civil Balear, así como el derecho a recibir la parte que, como tales legitimarios, les corresponde y el derecho a intervenir como tales en cualesquiera operaciones particionales del caudal relicto habido al fallecimiento de D. Fidel . Interesando, con carácter subsidiario, la aplicación del art. 857 del Código Civil y, por tanto, que se procediera a nombrar legitimarios del causante a los nietos de éste, los menores de edad Dimas y Eleuterio , hijos de Doña Bibiana , nacidos en fecha de NUM001 de 2004 y NUM002 de 2009, contando con 12 y 7 años, respectivamente.

La parte demandada se opuso a las pretensiones actoras de modo que, tras reconocer la realidad del testamento y de las relaciones familiares entre las partes, negó que la causa de desheredación sea, simplemente 'dejar de interesarse por su padre durante un periodo de tiempo', afirmando que, dicho así, es una manera muy simple de describir los hechos pues, efectivamente, los hijos del testador sí dejaron de interesarse por su padre, pero también incurrieron en otras dejaciones sin motivo legítimo, que son consideradas justas causas para la desheredación, así como que la legítima fue pagada en vida de los hijos con las donaciones. Sostiene que, el absoluto abandono de los hijos respecto de su padre enfermo (enfermedad que conocían perfectamente), es incardinable en las causas de desheredación de los números primero y segundo del artículo 853 del Código Civil pues reciente Jurisprudencia ha equiparado la negación de servicios necesarios con el incumplimiento del deber de alimentos y engloba en la expresión ''dejar de cumplir con sus obligaciones como hijos', el negarle los alimentos, pues si los hijos han dejado de cumplir con sus obligaciones, quiere esto decir que se han desentendido de todas ellas, dejando de prestar toda cuanta ayuda y atención pudiera necesitar el padre o ascendiente, ayuda y atención (obligaciones de los hijos) que además el padre requería en gran medida por su enfermedad y deterioro progresivo.

Considera, igualmente, que los hijos están incursos en la causa prevista en el número segundo (maltrato de obra o de palabra), ya que también hubo maltrato psicológico que debe entenderse incluido en el concepto de maltrato de obra reseñado en el Código Civil (art. 853.2 ª). Subrayando que los hijos incurrieron en un maltrato psíquico y reiterado contra su padre del todo incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos años de vida del causante, exclusivamente bajo los cuidados y atención de la Sra. Ascension , sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios.

Con relación a las donaciones indica que los hijos ya han recibido en vida de su padre bienes que cubren con exceso la legítima que por derecho les pudiere corresponder. Concretamente, a su hija Bibiana el Sr. Fidel y su entonces mujer le compraron una moto Yamaha Virago, cuyo valor, a principios de los años 90, fue de unos 6.000 euros. Posteriormente, hacia el año 1996, le compraron un coche, concretamente le regaló un Renault Twingo cuyo valor en el momento de compra creen que costaba unos 9.000 €. Para más añadidura, ambos padres compraron a su hija una propiedad inmobiliaria en abril de 1994, un piso en la ciudad de Palma de Mallorca, sito en CALLE000 que, aunque se escrituró por 4,6 millones de pesetas, en realidad había costado 6 millones. Esta donación supuso para el difunto un desembolso de tres millones de pesetas, equivalentes a día de hoy a 30.200 € aproximadamente. En 1994 la hija tenía tan solo 21 años de edad, por lo que la compra de la vivienda fue sufragada por los padres, contribuyendo el Sr. Fidel con el 50 por ciento de la compraventa de dicho inmueble.

Dña. Ascension , en junio de 2016, aceptó como heredera la herencia de su difunto esposo, por un valor total de 209.461,95 €, y considera que la legítima de los sería una sexta parte del caudal relicto para cada uno de los hijos, total 34.910,33 €, para cada uno. Así pues, resulta evidente que la hija, Dª Bibiana , ha recibido bienes por un importe mucho mayor; y, en el caso del hijo, D. Balbino , recibió ayuda para la compra de un piso cuando se casó en 1988; ayuda cuyo importe, sufragada por ambos padres, fue de unos 2,5 millones de pesetas, equivalentes a día de hoy (porcentaje de incremento IPC = 134,8€ 15.000 x 35.220,00 €), correspondiendo la mitad a la parte donada por el padre, lo que deflactado al fallecimiento con el IPC equivale a un valor de 17.610 €. Por lo tanto, en cuanto al hijo, existiría una donación colacionable que disminuiría sensiblemente la legítima.

Con relación a los nietos, indica que el abuelo no les conoció, nunca pudo disfrutar de ellos ni verlos, pues los demandantes ya se encargaron, con su actitud de desprecio y abandono hacia su padre, de no darle esta satisfacción y consiguieron que los nietos no conocieran al abuelo. No obstante, en cualquier caso los hijos de Dª Bibiana no pueden reclamar el pago de legítima alguna, pues la madre recibió donaciones suficientes para cubrir el importe de su legítima. Además, los derechos legitimarios que, en su caso, corresponderían a los nietos serían solo los referidos a la parte de Dª Bibiana , es decir, de una sexta parte de la herencia y no de un tercio, pues se aplica la regla conforme a la cual a efectos de determinar la legítima individual hace número el desheredado.

Seguidamente, la demandada principal presentó demanda reconvencional, al considerar que los hechos constituyen la causa de indignidad del art. 756. 7° del Código Civil , solicitando que así se declare y, por lo tanto, carecen de derecho sucesorio; y, subsidiariamente, que los daños y perjuicios ocasionados por los demandados reconvenidos a su padre, se corresponderían, en su caso, con la legítima que les correspondiera, por lo que nada adeudaría por dicho concepto la demandada principal y demandante reconvencional.

En definitiva, la parte demandada principal contestó y, a su vez, interpuso demanda reconvencional en la que terminaba suplicando que se declarara que los actores incurrieron en la causa de indignidad del art. 756.7 del Código Civil (CC ), por lo que carecen de derecho sucesorio y, finalmente, con carácter subsidiario, que los daños y perjuicios ocasionados al finado por los actores equivalen a la legítima que les hubiera correspondido, por lo que la compensación debería efectuarse con la legítima.

Por la parte demandada en reconvención se reiteraron los hechos alegados, efectuando alegaciones para desvirtuar todo lo relativo a los inmuebles y vehículos de los hijos, pretendidamente donados por su padre, y se solicitó la desestimación de la demanda reconvencional.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia, tras analizar pormenorizadamente la prueba practicada en autos, concluyó con la desestimación de la petición primera, pero con la estimación de la petición subsidiaria de la demanda principal, interpuesta por Dª Bibiana en representación de los menores Dimas y Eleuterio , contra Dª Ascension , declarando 'La validez parcial de la cláusula testamentaria primera del testamento abierto otorgado por Don Fidel con fecha 11 de diciembre de 2002, ante el Notario de Palma desheredación de Don Balbino y Doña Bibiana , en concreto, se declara válido lo siguiente: '1º Deshereda a sus dos citados hijos por haber éstos dejado de cumplir con sus obligaciones como tales, puesto que sin motivo aparente hace unos tres años y medio que no tiene noticias suyas.'. Y, como consecuencia de lo anterior, la sentencia declara herederos a los menores, Dimas y Eleuterio , hijos de Doña Bibiana y nietos del causante, pasando a ocupar el lugar correspondiente a su madre y, en concreto, reconociendo su derecho a la legítima estricta que a ella le corresponda; toda vez que se consideró en la sentencia que la misma no había sido percibida en vida del causante. Disponiendo, respecto de la demanda principal, que cada parte abonaría sus costas y las comunes por mitad.

Y, con relación a la demanda reconvencional planteada por Dª Ascension , ésta fue desestimada absolviendo a los demandados en reconvención de las pretensiones contenidas en la misma, con expresa condena a la parte actora-reconvencional respecto de la costas devengadas por su reconvención.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el Antecedente de Hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, según se reflejó también en los Antecedentes.



TERCERO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante reitera sus consideraciones sobre la imputación a la legítima de los nietos de las pretendidas donaciones del causante recibidas por su madre, y ello en aplicación de los artículos 819 y 1.038 del Código Civil (CC ) y 48 de la Compilación. Para ello, invoca la prueba de presunciones y cuestiona la valoración judicial de la prueba realizada en primera instancia, afirmando, asimismo, que concurre una carencia de prueba aportada de adverso.

La contraparte recuerda que, 'si por la parte reconviniente se pretendía demostrar que las legítimas habían sido recibidas en vida, deben demostrarse los pagos del causante sin ningún género de dudas, y sobre todo si los mismos cubren o no la legítima, y las pruebas practicadas en los presentes autos no permiten ni una cosa ni otra, pues ni siquiera se ha practicado un inventario de la herencia del causante y es un paso previo para la valoración de los bienes y posterior cálculo de legítima.' En dicho marco de debate apelatorio, debe subrayar la Sala que, ciertamente, la carga de la prueba de la existencia de donaciones colacionables para el cómputo de la legítima corresponde a quien las alega, es decir, a la parte demandada principal, hoy apelante, que funda ahora en ellas, en base a la petición 'a' del suplico de su recurso, ya no la inexistencia de derecho alguno a la legítima (como sostuvo en primera instancia), sino que la 'legítima a percibir por los nietos debe reducirse en el valor de los bienes donados por el causante a su hija Doña Bibiana , de modo que tras esta reducción la porción legitimaria pendiente de pago a los nietos es de 3.137,38 euros (si se estima la totalidad del valor del coche como donado por el padre) y subsidiariamente se fija en 8.941 euros (si se estima la mitad del valor del coche como donado por el padre).'.

Carga de la prueba respecto de la que nos remitimos al artículo 217.2 y 3 de la LEC , bien entendido que, aunque el causante manifestó, como recuerda la apelante: 'que sus citados hijos ya han recibido en vida de su padre bienes que cubren con exceso la legítima que por derechos les pudiera corresponder'. Sin embargo, como quiera que no concretó, pudiendo hacerlo, ni los bienes donados, ni la fechas, precios, etc., la consecuencia es que tal manifestación, realizada al tiempo del otorgamiento del testamento, es una mera manifestación unilateral del testador no determinante por ser, la legítima, un derecho legalmente asignado a los nietos de padres desheredados no disponible para el causante ( art. 857 CC ), de modo que la concurrencia de una extinción del mismo por anticipo de bienes en tal concepto, no está exenta de la necesidad de su prueba.

Por lo demás, aprecia la Sala que, con relación a la primera y principal de las pretendidas donaciones, consistente en un piso adquirido en el año 1994 que, según escritura (aportada como documental 13 de la demandada principal), habría costado 4.600.000 de pesetas. Sucede que, por tratarse de un inmueble, la donación, de concurrir, debió haber tenido la forma de escritura pública por ser constitutivo tal requisito ex artículo 633 del CC , por lo que tal ausencia no permite propiamente hablar de donación ni, menos aún, de que la misma tuviera carácter colacionable y, en consecuencia, no cabe traerla a rebaja en el cómputo de la legítima de los nietos. Pero, en cualquier caso, de dicho inmueble no se presenta tampoco documental acreditativa del pago del precio pretendidamente abonado por el padre. Todo lo cual debilita sobremanera la tesis apelatoria de la donación inmobiliaria colacionable y, desde luego, no despeja la exigencia del art. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba.

Ocurriendo lo propio, asimismo, en relación al coche y la motocicleta; bienes que tampoco han dejado trazo del pretendido pago por el padre y que, por su naturaleza, en el caso de que dicho trazo constase, dado su carácter de vehículos utilitarios difícilmente podrían salir del catálogo de bienes de equipo ordinario asignados a los hijos o regalos de costumbre, de los que tampoco cabe afirmar un carácter colacionable ( art.

1041.1 LEC ).

Circunstancias todas ellas que no permiten a la apelante, recurriendo a la prueba por presunciones, hallar amparo en que fundar la revocación de la sentencia de instancia, al no desvirtuar tales presunciones, incluso en el mejor de los casos para sus intereses, los antedichos obstáculos normativos.

Sin que, por otro lado, pueda fundarse la prueba, como pretende la apelante, en la declaración de la hermana del causante, con quien dice que '...el fallecido mantenía una estrecha relación y se confiaban y contaban las cosas entre ellos, ...'. Cuando, simultáneamente, quiere restar valor a la declaración testifical de la madre de los actores, por su pretendida proximidad con los hijos. Resultando, en la consideración de la Sala, en uno y otro caso parejas las razones de credibilidad o de duda, y, por lo tanto, no permiten despejar la falta de solvencia acreditativa de las pretendidas donaciones colacionables en perjuicio de los derechos a la legítima de los nietos.

En consecuencia, no desvirtúa el recurso los cumplidos motivos en que la sentencia fundó la desestimación de tal pretensión de extinción o rebaja de los derechos a la legítima de los nietos (Fundamento de derecho cuarto de la sentencia), argumentos que, por no haber sido neutralizados, la Sala los transcribirá en sus principales puntos, a saber: La consecuencia de establecer la validez de la cláusula impugnada por la parte actora, supone que entra en juego el art. 858 del C.Civil , por lo que, en el caso de Dimas y Eleuterio , hijos de Doña Bibiana , pasan a ocupar el lugar correspondiente a su madre, y en concreto a la legítima estricta que a ella le corresponda.- En este punto, se manifestó por la parte demandada inicial que, tal como se recoge en el testamento, el finado en vida ya donó a sus hijos bienes suficientes en pago de su legítima.

Con relación a la hija Bibiana , no consta probado el origen del dinero por el que se pagó la motocicleta y el vehículo, habiendo manifestado la Sra. Carla , madre de la actora, que fue ella la que le pagó la vivienda, tras la venta de una vivienda y una finca e igual con relación al Don Balbino .

De los oficios remitidos a las entidades bancarias nada se puede considerar acreditado con relación a esos extremos.

La cuenta de la Caixa fue aperturada en el año 1999, posterior a la fecha que se dice efectuó el Sr.

Fidel los pagos, y el BBVA manifiesta que no se corresponden las cuentas.

Nótese, en dicho sentido, que la interpretación de las causas de desheredación -en este caso de los nietos-, en tanto que restan un derecho legalmente previsto, cual es la salvaguarda de la legítima de los descendientes, debe ser restrictiva dado que es sancionadora ( artículo 4.2 Código Civil ).



CUARTO .- Seguidamente, la parte apelante ataca la condena en costas por la desestimación de la demanda reconvencional, pues entiende que existen 'serias dudas de hecho y también de derecho' que, pese a la desestimación de la demanda, justificarían, a tenor del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el no pronunciamiento en costas. Concreta, respecto de la primera pretensión de indignidad para suceder, que tales dudas concurren en relación al fundamento del Fallo. Y, asimismo, respecto de la petición del apartado 'c' del suplico de la demanda reconvencional, se remite a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, por infracción del artículo 160 del Código Civil , fijaban una indemnización. Por lo que termina afirmando que tal petitum '...no resultaba en absoluto descabellado'.

En relación a esta última cuestión del apartado 'c' de la reconvención, relativo a los daños y perjuicios; aprecia la Sala que lo cierto es que la sentencia no la desestimó porque fuera una acción descabellada, sino que la desestimó, literalmente, por entender que 'no se ha practicado prueba alguna para acreditar esos daños y perjuicios'. Por lo tanto, la pretensión de exclusión de costas no puede prosperar, pues no puede considerarse dudoso que, la falta de proposición de prueba en orden a justificar un petitum, conlleve la desestimación de la pretensión.

Y, respecto de la primera petición, relativa a la indignidad; llama la atención a la Sala al ser redundante de lo debatido en la demanda principal, puesto que, atacada en ésta la causa de la desheredación (fundada por el causante en que los hijos habían dejado de cumplir con sus obligaciones como tales), sí hubiera prosperado la demanda principal, mal hubiera podido concurrir la causa de indignidad propuesta en la reconvención, relativa a no haber prestado los hijos las atenciones debidas al padre en su enfermedad. Por lo tanto, tal duplicidad, planteada por la parte actora reconvencional, que ya se había opuesto por dichos motivos a la demanda principal (en la que venció respecto de los mismos), impide acoger el argumento excluyente de la imposición de las costas devengadas por la demanda reconvencional.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Ascension , representada por la Procuradora Dª MARÍA COSTA RIBAS, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 en fecha 23 de abril de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad de cláusula de desheredación, con reconvención sobre indignidad para suceder y reclamación de daños, seguidos con el número 665/16, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. María Encarnación González López Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.