Sentencia CIVIL Nº 295/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 107/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00295/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2018 0001808
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000107 /2019
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000304 /2018
RECURRENTE : CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a : BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA
Abogado/a : D.PEDRO LEARRETA OLARRA
RECURRIDO/A : Pelayo
Procurador/a : ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado/a : VALVANERA PEREZ ZORRILLA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 295
En Burgos, a trece de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 107/2019
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 304/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, el
Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018 , sobre declaración
de nulidad y reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-
apelado D. Pelayo , representado por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi, y defendido por la Letrada

Dª Valvanera Pérez Zorrilla, y como parte demandada-apelante 'CAJA LABORAL, Kutxa', representada por
la Procuradora Dª Beatriz María Dominguez Cuesta y defendida por el Letrado Don Pedro Learreta Olarra;
siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Infante Otamendi en nombre y representación de D.

Pelayo frente a CAJA LABORAL POPULAR, S. COOP. DE CRÉDITO., representada por la Procuradora Sra.

Domínguez Cuesta y debo declara y declaro la nulidad de: - El párrafo contenido en la estipulación TERCERA BIS y que recoge: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al QUINCE POR CIENTO (15%) ni inferior al DOS ENTEROS Y SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS DE ENTERO POR ciento (2,75%) nominal anual' - La cláusula QUINTA relativa a gastos, en relación a gastos de aranceles notariales y registrales y gestoría Contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes con fecha 30 de noviembre de 2006. Asimismo, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a restituir las cantidades abonadas en exceso por la parte actora en función de la primera declaración de nulidad, y ello calculando sobre la base de la suma real que se haya abonado desde el 30 de noviembre de 2006 a la fecha de cancelación de la hipotecar con fecha 19 de enero de 2010. Asimismo, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (452,36 euros). Todas las cantidades más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No se hace especial pronunciamiento en costas.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 21 de mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en cuanto declara la nulidad de la cláusula tercera bis que establece una limitación a la variabilidad del interés ( cláusula suelo ) del 2,75% y la de la Cláusula Quinta relativa a los Gastos hipotecarios a cargo del prestatario, ambas insertas en el contrato de préstamo hipotecario formalizado mediante EP de fecha 30 de noviembre de 2006 entre el actor y la entidad demandada, CAJA LABORAL POPULAR, Sociedad Cooperativa de crédito y, condena a ésta, a abonar al actor las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha del contrató hasta la fecha de su cancelación, el 19 de enero de 2010 y asimismo a reintegrarle la suma de 542,36 € ( 1/2 gastos notariales y todos los gastos del RP y gestoría) más intereses del artículo 576 LEC , sin imposición de las costas procesales .

Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada en el que solicita que se desestimen las pretensiones que son objeto del recurso (relativas a la cláusula suelo), sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Segundo .- El primer motivo reitera la excepción de falta de legitimación activa por cuanto la demanda solo se formula por D. Pelayo mientras que la EP está suscrita también por su esposa Dª Concepción , matrimonio casado en régimen de gananciales; y como no consta que el esposo actuase en beneficio de la sociedad de gananciales, la excepción de falta de legitimación activa debe ser acogida.

Las obligaciones impuestas a los prestatarios en la EP de préstamo hipotecario son obligaciones impuestas solidariamente a ambos prestatarios, por lo que resultan aplicables los artículos 1137 , 1141 y demás concordantes del código civil conforme a los cuales puede un deudor solidario solamente instar, en concepto de demandante, la declaración de nulidad de la obligación con igual extensión y efectos respecto de los demás colitigantes y en su beneficio, cumpliéndose así las reglas de la comunidad de intereses ( SSTS de 13 de marzo de 1943 y 25 de septiembre de 1987 ). Consideramos pues, que la demanda de nulidad de cláusula abusivas formulada solo por el esposo redunda en beneficio del otro obligado solidario que también suscribió el préstamo en concepto de prestatario, Dª Concepción .

También son aplicables los artículos 1375 y 1385 del codicio civil previstos ambos en la regulación de la sociedad de gananciales, en consecuencia cualquiera de los cónyuges puede ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción; en todo caso sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390 del código civil ( STS 11 de abril de 2003 ).

En consecuencia, la excepción de falta de legitimación debe ser desestimada.

El segundo motivo alega que el préstamo hipotecario fue cancelado varios años atrás, sin efectuarse reserva acerca de la cláusula suelo ni de los intereses abonados en su aplicación por lo que la demanda debe ser desestimada por aplicación de la doctrina de los actos propios, del retraso desleal en el ejercicio de acciones y el principio de seguridad jurídica.

Como dijimos en la Sentencia 186/2019, de 10 de abril y en la que cita, sentencia de 19 de julio de 2017 , en un asunto de nulidad de una cláusula suelo, ' la parte apelante podría tener razón si la acción ejercitada en la demanda fuera de resolución contractual, en cuyo caso sería difícil sostener la posibilidad de resolver un contrato que ya se ha cumplido.

Por el contrario, la acción que persigue la eliminación de una cláusula suelo de un contrato de préstamo es una acción de nulidad. De hecho, en la demanda lo que se ejercita es una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, por ser la cláusula suelo una condición general. De hecho el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dice que 'en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/ 1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la actualidad la referencia a la Ley 26/1984 debe entenderse sustituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007). Y el artículo 9.1 de la misma Ley dice que 'la declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual'.

' Pues bien, la prueba más evidente de que cabe instar la nulidad total o parcial de un contrato cuando ya sus prestaciones se han cumplido es que el artículo 1301 del Código Civil cuando regula el plazo de prescripción de la acción de nulidad dice que en los casos de error, dolo o falsedad en la causa el plazo de 4 años comenzará a contarse desde la consumación del contrato, con lo que está permitiendo que un contrato ya consumado, como puede ser este del préstamo entre las partes, que al día de la fecha se haya vencido y cancelado, pueda anularse total o parcialmente. Si se anula de forma parcial, como es mediante la eliminación de la cláusula suelo del texto del contrato, en tal caso la consecuencia será la necesaria devolución de las prestaciones cobradas en virtud de la cláusula suelo. Por todo ello debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada'.

El tercer motivo alega la prescripción de la acción de reclamación de cantidades, al haber transcurrido un año desde la cancelación del préstamo hipotecario sin que dichas cantidades fueran reclamadas a la demandada.

Se trata el motivo de forma confusa, no sabiendo si realmente se refiere a la reclamación de cantidad derivada de la cláusula suelo o a la de los gastos hipotecarios, pues las sentencias ( SAP Barcelona 15 547/2018 ) y los autores ( profesor Carrasco Perera ) que se citan en el recurso se refieren a la reclamación de los gastos hipotecarios cuando trascribe lo que el citado profesor dice ' que ninguna acción de restitución derivada de la nulidad puede gozar en España un plazo de prescripción mayor que el general del articulo 1964 Código civil , con independencia si al acción declarativa de la nulidad es o no imprescriptible ' Ahora bien, en modo alguno puede admitirse la prescripción alegada en el recurso. El artículo 1969 del Código civil establece que 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

En el caso de nulidad de la cláusula suelo, como la restitución de las cantidades indebidamente abonadas es una consecuencia legal y directa de la nulidad ( artículo 1303 del Código civil ) hasta que no se decreta la nulidad bien por mutuo acuerdo de las partes o bien judicialmente por ejercicio de la acción correspondiente, no comienza a correr el plazo de prescripción para la acción de reclamación pertinente.

En el caso de los gastos hipotecarios, esta Audiencia Provincial ha admitido que la acción de reclamación de reintegro de los gastos concretos prescribe conforme al artículo 1964 del código civil , contando el plazo de prescripción desde la fecha en que se abonaron indebidamente los citados gastos. Así lo hemos declarado, entre otras, en sentencias 352/2018 , 385/2018 y 40/2019 , en esta última razonábamos del siguiente modo: ' Indudablemente la acción de declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo hipotecario es imprescriptible y no está sujeta a plazo de caducidad, pues estamos ante una nulidad radical o de pleno Derecho fundada en la vulneración de normas legales imperativas, en concreto las normas sobre cláusulas abusivas de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, cuyo Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto Ley 1/2007.

Ahora bien, tal como tiene dicho este tribunal, en criterio que ha sido confirmado por las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre cláusula gastos, el reintegro de las cantidades pagadas por el prestatario por razón de la cláusula de gastos declarada nula por abusiva, dado que atribuye de modo genérico e indiscriminado a este el pago de todos los gastos e impuestos derivados del préstamo hipotecario, no es una consecuencia derivada de la aplicación del art.1.303 del CC para las acciones de nulidad, y ello por la sencilla razón que tal precepto legal impone a las partes de un contrato declarado nulo la obligación de restituir a la otra parte las cantidades cobradas por razón del mismo con más los intereses legales devengados desde su cobro, siendo el caso que el banco prestamista no ha percibido las cantidades cuyo reintegro se reclaman, dado que las mismas fueron pagadas a terceros (notario, registrador, gestor, tasador) que tienen derecho a percibir tales cantidades en concepto de arancel u honorarios y no están obligados a devolverlas.

Señala nuestro Alto Tribunal en las referidas sentencias, tal como hacía este tribunal, que la restitución de las cantidades abonadas de forma indebida por el prestatario consumidor por haber mediado una cláusula abusiva que es nula y debe tenerse por no puesta, no tiene su fundamento directo en la aplicación del art.

1.303 del CC sobre la acción de nulidad, sino en la existencia de un pago indebido o de una situación de enriquecimiento injusto a favor del banco prestamista y en perjuicio del prestatario consumidor, dado que por el pago de los gastos se ha producido un desplazamiento patrimonial que ha perjudicado al prestatario que de no haber mediado la cláusula no debería haber pagado tales gastos indebidos y a su vez ha beneficiado de modo indebido al banco prestamista que se ha visto liberado del pago de unos gastos que de no haber mediado la cláusula hubiera tenido que haber pagado por ser de su cargo.

La consecuencia jurídica de todo lo dicho es que tal acción de reintegración debe ser considerada como una acción autónoma de la acción de nulidad, y sometida a un plazo propio de prescripción, que no es otro que el plazo general de los quince años establecido por el art. 1.964 del CC para todas las acciones que no tienen un plazo propio. Por ello habiendo transcurrido en exceso más de quince años desde que se pagaron los gastos ( en concreto la EP de préstamo es de fecha 30 de noviembre de 2001) , momento inicial para el computo de la acción pues desde el mismo pudo ser ejercitada, hasta que se interpone la demanda, la acción de reclamación de cantidades debe estimarse extinguida por prescripción, con consiguiente desestimación de la misma, manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, que como tal es imprescriptible.

Por otra parte, la anterior solución es la más conforme con el principio de seguridad jurídica consagrado como principio rector de nuestro ordenamiento jurídico por el art. 9-3 de la Constitución , e incluso con el principio de justicia material, pues no parece sensato atender a reclamaciones por gastos que se han devengado nada menos que hace veinte años, y no estimar el plazo de prescripción señalado no obligaría a atender todas las reclamaciones por gastos de préstamo hipotecario generados tras la entrada en vigor en 1984 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, lo cual sencillamente nos parece excesivo . '.

Tercero.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia 804/2018, de 27 de septiembre del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos en el juicio ordinario 304/2018 y en consecuencia, procede su confirmación, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se no tificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.