Sentencia CIVIL Nº 295/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 779/2018 de 07 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 779/2018 - AUTOS Nº 1.291/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN MEDIDAS
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 295/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a siete de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 779/2018- los autos de Modificación de Medidas nº 1.291/2015 del
Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Alexis , contra Dª Debora
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Alexis contra D.ª Debora , y en su virtud acuerdo modificar, con efectos desde esta resolución, las medidas definitivas establecidas en la sentencia de 8.5.12, autos de divorcio n.º 23/12, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Granada, parcialmente modificada por la sentencia del mismo Juzgado de 22.10.13, autos n.º 90/13, en los siguientes términos: - Cada progenitor podrá comunicarse telefónicamente con su hijo todos los días desde las 20.00 hasta las 21.00 horas, a través del número de teléfono que se facilite por las partes.

- Ambos progenitores deberán facilitar un número de teléfono móvil y una dirección de correo electrónico para comunicarse, sin perjuicio de que pueda utilizarse cualquier otro medio cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen.

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.' Dictándose por dicho Juzgado, Auto de fecha 19 de julio de 2017 de rectificación de la referida sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' RECTIFICAR la sentencia nº 146/17 de 24.3 en su FD 4º, párrafo 5º, de forma que donde dice "En el acto de la vista se plantearon ex novo por el actor otras peticiones sobre el desarrollo del régimen de visitas (...)", debe decir "Por último, en el acto de la vista se plantearon ex novo por la demandada otras peticiones sobre el desarrollo del régimen de visitas (...)". Asimismo el párrafo 6º del FD 5º, "Por último, se formularon por la demandada algunas pretensiones modificativas en trámite de conclusiones que igualmente deben ser rechazadas por extemporáneas", queda suprimido.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada dictó sentencia el 24 de Marzo de 2017, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 1291/2015, por el que se acuerda mantener las medidas fijadas en sentencia de divorcio de 8 de Mayo de 2012, con las modificaciones establecidas en sentencia de 22 de Octubre de 2013 por la que se mantiene un sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre, régimen de comunicación y visitas en favor del padre, vacaciones por mitad, así como la obligación a cargo del progenitor no custodio de abonar una pensión de alimentos en favor de su hijo menor de 800 euros, y gastos extraordinarios por mitad.

La parte apelante, Don Alexis , impugna varios de los pronunciamientos de la sentencia, y aclara que la demanda se presentó en Julio de 2015, que el juicio se celebró el 5 de Abril de 2016 y que el informe psicosocial es de febrero de 2017. Motiva su recurso en la infracción de las normas de derecho sustantivo como son los artículos 90, 92, 100, 101, 146, 147, 148 y 148 Cc así como los concordantes en relación a lo previsto en los artículos 10, 14 y 32 de la CE; error en la apreciación de la prueba. Recurre expresamente el pronunciamiento por el que se desestima la petición de otorgar una guarda y custodia compartida al considerar el pronunciamiento injusto, contrario al favor filii, y en que la progenitora custodia cuenta con un puesto de trabajo desde Junio de 2017. Mantiene la relevancia de inexistencia de procedimiento penal, de una nueva familia y hermano del menor, y que en la actualidad el padre trabaja en Granada no sufriendo los inconvenientes de movilidad geográfica anterior; incide en que el menor ha demandado pasar más tiempo con su padre y hermano. Interesa que se reduzca la pensión de alimentos al trabajar la progenitora custodia, cuestionando la validez del informe psicosocial. Concluye su recurso interesando la estimación del mismo con íntegra estimación del suplico de su demanda y subsidiariamente pide la revocación parcial de la sentencia fijando el régimen de visitas propuesto por el equipo psicosocial obrante en las actuaciones al folio 499 a 501, así como la modificación de la pensión de alimentos en favor del hijo menor, quedando reducida a 200 euros.

Por la representación procesal de Doña Debora , se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Constituye el primer motivo del recurso la no estimación de un sistema de guarda y custodia compartida. A este respecto se considera interesante traer a colación lo fijado por el Tribunal Supremo Sala Primera en sentencia de 619/2014 de 30 Oct. 2014, Rec. 1359/2013 según la cual 'La interpretación del artículo 92 , 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889)ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por des incentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 (LA LEY 79813/2014), rec. 1937/2013 ).

En la sentencia recurrida se parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado, ésta asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema de custodia compartida ya que la misma conlleva necesariamente que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm.

813/2009 por la Sala Primera del Tribunal Supremo declaró que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'. Esta es la situación que ha sido valorada en el caso. Ya que consta acreditada la incapacidad de los progenitores de llevar una relación cuanto menos normalizada o correcta por el bien de su hijo, desde la ruptura las recogidas y entregas del menor se han hechos a través del punto de encuentro, son incapaces de mantener una mínima conversación lo que se acredita a través de la documental obrante en autos como son los burofax y la propia sentencia que acuerda que cualquier comunicación respecto al colegio o salud del menor se hará a través del juzgado.



TERCERO.- Se cuestiona por el recurrente la validez que el juzgador da al informe psicosocial, por lo que debemos señalar en relación a la valoración probatoria, hemos de estar a la reiterada línea de criterio, plasmada por la sentencia de la A. Provincial de Madrid ( Secc. 10ª) en sentencia de 21 de marzo de 2012, según la cual, 'la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7-10- 97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios, en valoración conjunta, con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable' . En este mismo sentido, ya estableció el Alto Tribunal, en su sentencia de 30 de enero de 1986 , la improcedencia de contradecir la valoración probatoria por la vía de, 'cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, como aquí ocurre, separar alguno de sus medios para, con apoyo en ellos, acusar al órgano jurisdiccional de haber incurrido en equivocación' .

A la vista de lo cual, habrá de decaer la pretensión del apelante que se limita a poner de manifiesto elementos de hecho aislados, como el nacimiento de un nuevo hijo, la supresión de la movilidad geográfica etc..., como elementos que habrían de conducirnos a la custodia compartida como opción más adecuada frente a la custodia exclusiva a favor de la madre. Pues no se trata de la mera presentación de circunstancias, sino de su comparación con aquéllas otras que han sido tenidas en cuenta en sentencia para, mediante una proposición alternativa fundada en su posible incidencia en el caso concreto, mover a la convicción sobre la oportunidad de alterar el régimen impugnado. El apelante no hace referencia a los razonamientos de la sentencia de instancia, en torno a la mejor protección del interés del menor a través de la custodia materna, la continuidad de una situación que se ha mantenido desde el cese de la convivencia, o la inexistencia de disfunciones apreciables en el desarrollo del hijo durante el ejercicio de la custodia materna acordada.

Por lo que el motivo se desestima, debiendo confirmar la solución dada en la instancia.



CUARTO.- En segundo lugar debemos examinar si procede o no la ampliación del régimen de visitas.

Con arreglo a lo prevenido en el artículo 94 del Código Civil, el derecho de visitas, comunicación y compañía del progenitor que no conviva con los hijos menores sólo puede limitarse o suprimirse si se dan graves circunstancias que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que se impongan en la resolución judicial. Si ello no es así, y no se dan tales graves circunstancias, ha de establecerse un régimen en que se haga posible la máxima y adecuada relación paterno-filial y ello como mera aplicación del principio del favor 'filii' pues, en definitiva, a quien más ha de beneficiar ese contacto es al menor como factor determinante de un adecuado desarrollo personal y social. El legislador establece como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos (Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

En consecuencia, y con estimación del recurso de apelación en éste punto, procede ampliar el régimen de visitas paterno-filiar atribuido al padre en la sentencia recurrida, ya que pudiera resultar insuficiente, máximo cuando el menor cuenta en la actualidad con casi diez años de edad, que la situación laboral del padre le permite tenerlo en su compañía más tiempo y que tiene un hermano pequeño, además del resto de la prueba practicada se desprende la aptitud y buena disposición del padre para cuidar y atender a su hijo, lo que se estima beneficioso para el desarrollo del menor, se estima procedente la ampliación, que abarque fines de semana alternos y la mitad del periodo vacacional, lo que siempre contribuye al reforzamiento del vínculo afectivo entre los progenitores no custodios y sus hijos.

En resumen, se amplia el régimen de visitas, que, salvo acuerdo de los padres, el menor estará en compañía de su padre, los martes y los jueves, desde la finalización de su jornada escolar donde será recogida por su padre o persona autorizada hasta las 20 horas debiendo restituirlo en el punto de encuentro, en períodos no lectivos se respetará el horario de salida del colegio con la salvedad de que la recogida se hará en el punto de encuentro, así como fines de semana alternos desde la finalización de la jornada escolar a la salida del colegio, donde lo recogerá debiendo restituirlo el lunes en el centro escolar, en períodos no lectivos respetando este horario se hará en el punto de encuentro.



QUINTO.- En última instancia se pide la disminución de la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros.

El T.S. sobre la cuestión discutida que nos ocupa, y con voluntad de establecer doctrina jurisprudencial en relación con ella. Dicha doctrina se contiene en la STS núm. 250/13, de 30 de abril. En su parte dispositiva se contiene el siguiente pronunciamiento: 'Se declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad' .

En dicha sentencia, con vocación de unificar la doctrina dispar de las Audiencias Provinciales sobre esta cuestión, se considera que no es correcto considerar que el nacimiento de nuevos hijos, tenidos en posteriores relaciones de los progenitores deudores de la prestación de alimentos, no justifica la reducción de la pensión de alimentos en su día fijada, so pretexto de argumentar que la nueva circunstancia sobrevenida (el nacimiento de nuevos hijos) se ha producido de forma voluntaria por el obligado al pago de los alimentos, y que por ello no puede repercutirse tal hecho en detrimento de los hijos fruto de la anterior relación. Se aparta el T.S. de tal planteamiento, argumentando (ponente: Seijas Quintana) que el nacimiento de nuevos hijos 'determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tienen ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante' .

Por tanto, se mantiene que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores' .

Obviamente el hecho de tener un nuevo hijo por sí solo no es determinante para la aminoración de la pensión de alimentos, no puede desconocerse que en el momento de la separación de los progenitores la apelada no trabajaba y que tras la ruptura ha ingresado con mayor o menor incidencia y tiempo en el mercado laboral y que el apelante sigue teniendo el mismo sueldo y un nuevo hijo, la pensión de alimentos en favor de su hijo del que no consta que tenga necesidades especiales y que estudia en un colegio no privado fijada en sentencia de divorcio es de 800 euros, tras el nacimiento de un nuevo hijo los gastos de la apelante por pura lógica se han visto mermados, por lo que esta sala considera conveniente fijar como pensión de alimentos en favor del hijo la cuantía de 350 euros.

Lo que lleva a estimar parcialmente su pretensión.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no condena en costas a ninguna de las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC, de modo que cada parte sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEPTIMO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso promovido por Don Alexis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en el procedimiento de modificación de medidas nº 1291/2015 y revocar parcialmente la misma en el siguiente sentido: se amplia el régimen de visitas, que, salvo acuerdo de los padres, el menor estará en compañía de su padre, los martes y los jueves, desde la finalización de su jornada escolar donde será recogido por su padre o persona autorizada hasta las 20 horas debiendo restituirlo en el punto de encuentro, en períodos no lectivos se respetará el horario de salida del colegio con la salvedad de que la recogida se hará en el punto de encuentro, así como fines de semana alternos desde la finalización de la jornada escolar a la salida del colegio, donde lo recogerá debiendo restituirlo el lunes en el centro escolar, en períodos no lectivos respetando este horario se hará en el punto de encuentro.

Queda fijada como pensión de alimentos a cargo del señor Alexis en favor de su hijo menor en la cantidad de 350 euros, pagaderos en el tiempo y cuenta fijado en la sentencia de divorcio.

Sin condena en las costas de esta alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial-------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 295/2019 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA