Sentencia CIVIL Nº 295/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 885/2019 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0210300

Recurso de Apelación 885/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1239/2016

APELANTE:IGLESIAS TRADING S.L.

PROCURADOR D. JAIME BRIONES MENDEZ

APELADO:IFI FACILITY S.L.

PROCURADOR D. RAMON BLANCO BLANCO

SENTENCIA Nº 295/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a uno de julio de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1239/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid a instancia de IGLESIAS TRADING S.L. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JAIME BRIONES MENDEZ y defendido por letrado, contra IFI FACILITY S.L. apelado - demandante, representado por el Procurador D. RAMON BLANCO BLANCO y defendido por letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/04/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 64 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/04/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo en parte la demanda presentada por IFI FACILITY S.L. y la demanda reconvencional de IGLESIAS TRADING S.L. compensando las cantidades debidas entre las partes conforme a lo razonado en esta resolución y condenando a IGLESIAS TRADING S.L. al pago a IFI FACILITY S.L. de la suma de ciento ochenta y cinco mil quinientos cincuenta y seis con cuarenta y un euros (185.556,41 euros), más el procesal desde la fecha de esta resolución, sin imposición de costas a ninguna de las partes.'

Y Auto de Aclaración de fecha 11/6/2020 del tenor literal siguiente:

'Acuerdo aclarar la Sentencia dictada el 12 de abril de 2019:

- En el antecedente de hecho tercero donde dice 'En la audiencia previa las partes ratificaron sus escritos, actualizando los importes reclamados por IFI en su demandan reconvencional...' debe decir 'En la audiencia previa las partes ratificaron sus escritos, actualizando los importes reclamados por IGLESIAS TRADING en su demandan reconvencional...'

- En el fundamento de derecho sexto donde dice 'Se alega por IFI la existencia de defectos en la ejecución de la obra...' debe decir 'Se alega por IGLESIAS TRADING la existencia de defectos en la ejecución de la obra...'

- En el fundamento de derecho cuarto donde dice '...firmándose la recepción provisional el 16 de septiembre...' debe decir '...firmándose la recepción provisional el 29 de septiembre...'

No procede realizar aclaración alguna sobre el resto de cuestiones solicitadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 22 de junio de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. RAMÓN BLANCO BLANCO en nombre y representación de IFI FACILITY, S.L. (en adelante IFI ), contra IGLESIAS TRADING S.L. ( en adelante IGLESIAS )solicitando se dicte sentencia por la que por la que se condene a la demanda al pago de la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO SEIS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (254.106,44 €), por la obra ejecutada a la entidad demandada y que no ha sido satisfecha, más intereses desde la presentación de la demanda, con expresa condena en costas.

A dicha demanda se opuso la representación procesal de IGLESIAS TRADING, S.L. alegando la existencia de retrasos en la ejecución de la obra, así como la falta de ejecución de algunas partidas del contrato y otras que han sido mal ejecutadas. Alega que se reclaman cantidades por partidas adicionales que no fueron solicitadas por IGLESIAS TRADING,S.L., reconoce haber solicitado la partida de insonorización del local, pero manifiesta que dicha partida se ha ejecutado de forma deficiente por la parte actora , solicitando la desestimación de la demanda. Formula demanda reconvencional, contra IFI FACILITY, S.L. por las penalizaciones pactadas por el retraso en la ejecución de la obra y el abono de daños y perjuicios irrogados en la ejecución de los trabajos solicitando se dicte sentencia por la que condene a IFI FACILITY, S.L. a pagar a IGLESIAS TRADING, S.L. los siguientes importes: a) La cantidad de 22.500 euros, en concepto de penalizaciones por los días de retraso en la entrega de la obra pactadas en el Contrato. b) La cantidad de, al menos, 123.172,91 euros, por daño emergente y 81.227,59 euros de lucro cesante, por los daños y perjuicios causados a IGLESIAS TRADING, S.L. Ello junto con la condena al abono de los intereses legales devengados hasta su completo pago, y con la imposición de las costas causadas a la actora reconvenida.

A dicha demanda reconvencional se opuso la entidad IFI FACILITY, S.L., manifestando la inexistencia de penalizaciones por el retraso en la obra, que la obra fue ejecutada correctamente, solicitando la desestimación de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a la parte reconviniente.

SEGUNDO.-Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 64 se dictó sentencia por la que estimando en parte la demanda formulada por la representación de IFI FACILITY, S.L. y la demanda reconvencional de IGLESIAS TRADING, S.L. compensando las cantidades debidas entre las partes condena a IGLESIAS TRADING, S.L. al pago a IFI FACILITY, S.L. de la suma de 185.556,41 euros, más el interés procesal desde la fecha de la resolución. Si hacer expresa condena en las costas a ninguna de las partes.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de IGLESIAS TRADING, S.L., alegando como motivos de apelación la infracción de los art 281 , 283, 370, 435 y 436 de la LEC, y el 24 de la CE , por denegación indebida de la práctica de la prueba de interrogatorio del Testigo-perito D. Gregorio como Diligencia Final. Infracción de los art 1544, 1593, 1091, 1281 y 1288 del CC por error en la interpretación del contrato, al no tener en cuenta el precio alzado de la obra, ni el incumplimiento del procedimiento para contratación de unidades adicionales. Infracción de los artículos 216 y 217 de la LEC, por errónea valoración de la prueba y vulneración de las normas que rigen la carga de la prueba. Infracción de los art 1101 y 1124 del CC y de la doctrina 'Aliud pro alio' y errónea valoración dela prueba en cuanto a la insonorización del local; así como por no condenar al pago del importe pendiente del precio de la obra. Infracción de los art 1101 y 1106 del CC, por improcedente desestimación de la reclamación de daños y perjuicios por la falta de insonorización del local y errónea valoración de la prueba. Infracción de los art 1101 y 1106 y 1281 del CC por la improcedente desestimación de la demanda reconvencional por penalizaciones por retraso en la entrega, por una errónea valoración de la prueba en cuanto a la fecha de apertura.

Termina solicitando: Con carácter principal, se dicte sentencia revocando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por IFI FACILITY, S.L. y estime la reconvención interpuesta por mi mandante frente a la misma, condenando a IFI FACILITY, S.L. al pago a mi mandante de 22.500 euros en concepto de penalizaciones; y 204.400,91 euros, en concepto de daños y perjuicios causados a mi representada, siendo el daño emergente de 123.172,91 euros, y el lucro cesante, de 81.227,59 euros.

Con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse el motivo principal, se dicte sentencia revocando la sentencia recurrida y moderando el importe del precio a pagar a la actora, valorando el importe de las unidades adicionales en la cantidad máxima de 39.667,63 euros, IVA incluido. Todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la contraparte si se opusiere.

A dicho recurso se opuso la representación de IFI FACILITY, S.L. alegando lo que consideró conveniente en orden a la defensa de sus intereses, negando la indefensión por la inadmisión del a prueba de interrogatorio del testigo como diligencia final, así como el resto de infracciones denunciadas en el recurso de apelación y solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

TERCERO.-Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia, en lo que no sean contrarios a los de la presente resolución.

La sentencia de primera instancia tras recoger las posiciones de las partes en el litigio, y de forma previa a resolver sobre la cuestión litigiosa, rechaza la solicitud de Diligencia Final sobre la práctica de la prueba testifical del Sr. Gregorio, por no haber sido facilitado nuevo domicilio del testigo una vez se le dio traslado de la citación negativa del mismo. Realiza una exposición sobre la naturaleza del contrato que une a las partes, las normas sobre la carga de la prueba, y las excepciones 'non adimpleti contractus ' y 'non rite adimpleti contractus'. Hace una exposición sobre los hechos que estima acreditados sobre el contrato y su cumplimiento, y entra a resolver sobre la demanda principal, en cuanto a la reclamación del importe de 99.169,07 euros correspondiente al 50% del precio pactado por el contrato, que no había sido abonado, de la que estima debe ser descontada la cantidad de 29.948,37 euros por los defectos apreciados en los trabajos realizados. En cuanto a los trabajos adicionales por los que IFI reclama la cantidad de 154.937,37 euros, concluye la sentencia que los trabajos adicionales eran conocidos por la propiedad durante la ejecución de la obra, si bien no se consensuaron los precios de las mismas por la premura en la terminación de la obra , por otra parte considera que no se ha acreditado que la partida de insonorización estuviera mal ejecutada, y que fue una ampliación aceptada expresamente por la demanda por importe de 32.845 euros más IVA. Considera acreditado que la obra quedó pendiente de repasos y con partidas mal ejecutadas por importe de 29.948,37 euros, según el perito de IGLESIAS, Sr. Lorenzo, por lo que descuenta tal cantidad de la reclamada en la demanda, estimando parcialmente la misma.

En cuanto a la demanda reconvencional, rechaza la aplicación de la cláusula penal y la reclamación por tal concepto de 22.500 euros, por considerar que no consta acreditado el retraso en la entrega de la obra, en los términos expuestos por IGLESIAS. Con respecto a la cantidad de daño emergente reclamada de 204.400,91 euros, rechaza la cuantía reclamada por el proyecto de insonorización del local, al responder a un proyecto distinto al encargado a IFI, con un grado de insonorización mayor, pero estima la reclamación en cuanto a las deficiencias de la instalación eléctrica, si bien en la cuantía recogida en el informe del perito Sr. Lorenzo( 8.653,56 euros), por no haberse aportado factura de las reparaciones; rechaza la reclamación por daños causados al considerar que no consta que fueran ocasionados por IFI, al haber realizado otros trabajos terceras empresas ; respecto a las puestas instaladas, se rechaza, por no constar que las instaladas por IFI no se adecuaran a la normativa de seguridad, y tampoco considera acreditado que los cierrapuertas y las cerraduras se encargaran a IFI. En cuanto al lucro cesante también lo rechaza puesto que considera que el cambio de sistema de insonorización fue una decisión de la propiedad, sin que conste que el sistema de insonorización instalado se hubiera realizado de forma defectuosa.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia refiere, la infracción de los artículos 281, 283, 370, 435 y 436 de la LEC y del artículo 24 de la CE por la denegación indebida de la práctica de la prueba de interrogatorio del testigo-perito D. Gregorio como diligencia final. Pues la prueba fue propuesta y admitida por el Juzgado a quo, no pudo ser citado el testigo perito por ser devuelto el burofax como negativo, al no disponer de ningún otro domicilio la parte apelante, considera que el juzgado a quo debió llevar a cabo las averiguaciones correspondientes conforme a los art 159.2, 161 y 156 de la LEC. Se solicitó dicha prueba como Diligencia Final así como que se hiciera constar en la citación la referencia LABENAC, a fin de que no resultara negativa, siendo rechazada la Diligencia Final por considerar que debió aportarse un domicilio distinto por la parte apelante; la testifical pericial resultaba irrelevante al a vista del resto de las pruebas .

La parte apelante considera que la Diligencia Final se ajustaba a lo establecido en la LEC, al no conocerse otro domicilio del testigo perito, que existió un cambio de criterio por parte de la juzgadora, en cuanto a que no consideró la prueba necesaria tras la celebración del juicio y por ultimo considera que le produce indefensión a la parte, puesto que la testifical-pericial es una prueba nuclear de su defensa.

El art 435 de la LEC establece

'1. Sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales, la práctica de actuaciones de prueba, conforme a las siguientes reglas:

2. ª Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas.'

A su vez el art 159 del mismo texto legal recoge

'1. Las comunicaciones que deban hacerse a testigos, peritos y otras personas que, sin ser parte en el juicio, deban intervenir en él, se remitirán a sus destinatarios con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 160. La remisión se hará al domicilio que designe la parte interesada, pudiendo realizarse, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el artículo 156. Estas comunicaciones serán diligenciadas por el procurador de la parte que las haya propuesto, si así lo hubiera solicitado.

2. Cuando conste en autos el fracaso de la comunicación mediante remisión o las circunstancias del caso lo aconsejen, atendidos el objeto de la comunicación y la naturaleza de las actuaciones que de ella dependan, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará que se proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo 161.'

En el presente caso, citado el testigo , la citación resulto negativa, por Diligencia de Ordenación de fecha 23 de julio de 2018 se dio traslado a la parte proponente y hoy apelante, de la citación negativa del perito a fin de que facilitara nuevo domicilio para su citación a juicio y a pesar del tiempo que trascurrió hasta el juicio, que se celebró el 23 de enero de 2019, la parte proponente de la prueba no facilitó nuevo domicilio, ni solicito averiguación de domicilio por parte del juzgado, hasta la solicitud de la práctica de la misma como Diligencia Final. En consecuencia, la falta de práctica de la prueba es imputable únicamente a la parte apelante. Por tanto, siendo imputable a dicha parte la falta de practica de dicho medio de prueba, es el motivo de que se denegase en esta alzada, de conformidad con lo establecido en el art 462.2.2º recoge '2. En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:

2. ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.' Cuestión que fue resuelta por esta Sala mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2019. Por tanto el primero de los motivos de apelación, debe ser rechazado.

Como segundo motivo de apelación, se alega la infracción de los artículos 1.544, 1.593, 1.091, 1.281 y 1.288 del código civil. Considera que existe un grave y manifiesto error de la sentencia de instancia en la interpretación del contrato por ser manifiestamente ilógica, irracional y arbitraria al no tener en cuenta el precio alzado de la obra ni el incumplimiento del procedimiento para la contratación de unidades adicionales. Pues la sentencia de primera instancia parece colegir que la propiedad consintió la ejecución de obras adicionales en base a que eran visibles para la propiedad y que D. Jose Ángel habría conocido y consentido la ejecución. Interpretación que estima contraria al tenor literal del contrato y a la intención de las partes, puesto que el contrato fijo el precio a un tanto alzado y un procedimiento de contratación de unidades adicionales. Alega que no puede admitirse que se exima al contratista de cumplir con el procedimiento de contratación de unidades adicionales que la propia contratista estableció en el contrato redactado por ella.

Así mismo, no consta acreditado que se contrataren partidas adicionales, que se comunicara por la constructora la necesidad de ejecutar partidas adicionales, ni que la propiedad aceptara el precio. Por tanto, se ha apreciado el consentimiento en la contratación de las partidas en base a un testimonio interesado en el resultado del procedimiento, puesto que el único testigo que manifiesta que la propiedad consintió las partidas adicionales, fue el Sr. Carlos Miguel, que expresamente manifestó tener interés en el procedimiento. Por otra parte considera que el que, según la sentencia las áreas se ejecutaran sin consensuar los precios, ya debería dar lugar al a desestimación de la demanda respecto a estas partidas. Niega que se consintiera ni expresa ni tácitamente a la realización de las partidas adicionales, por lo que sostiene que debe ser desestimada la demanda respecto a las unidades adicionales.

Si bien el juez a quo en la sentencia parte de que, las partidas adicionales se fueron realizando sin seguir el sistema pactado en el contrato y sin que se ajustaran los precios , solo se reconoce por IGLESIAS como contratada la partida correspondiente a la insonorización; concluye que el testigo D. Jose Ángel conocía y trasmitía a la propiedad dichas partidas adicionales, dado que era la persona que estaba en la obra de forma casi continua y que actuaba como Dirección Facultativa de facto ( extremo que consta acreditado por el doc. 14 de la demanda, acta de recepción de la obra, en el que se hace mención a dicho señor como Dirección Facultativa) y los mail cruzados entre las partes en las que por IFI, se reclama la cantidad por partidas adicionales. Y ello a pesar de que el Sr. Jose Ángel, cuando fue interrogado niega que fuera Dirección Facultativa, pero reconoce que hizo el proyecto para el Ayuntamiento y se pasaba por la obra frecuentemente, por lo que pudo ver toda la evolución y las partidas adicionales que eran visibles, como la construcción de un altillo para hacer un despacho.

Si bien la sentencia recoge que no se siguió el sistema pactado para autorizar las partidas adicionales, no puede tacharse la valoración de la prueba recogida en la sentencia como ilógica o arbitraria y apartada de los pactado, puesto que si bien se pactó la forma de acordarse las partidas adicionales, en el devenir de la obra, las partes, se apartaron de dicho procedimiento pactado, pero no por eso la conclusión alcanzada por la juez a quo puede tacharse de irracional, dado que de la prueba practicada en el acto del juicio y la documental obrante en autos, se desprende que existió una aceptación tácita de las partidas adicionales que fueron surgiendo, puesto que eran apreciables a simple vista, y conocidas por la propiedad a través de D. Jose Ángel, que no solo las conocía, sino que según manifiesta mando corregir algunas por no estar bien ejecutadas. Por otra parte, del doc. 4 de la demanda, ya se comunicaron a D. Jose Ángel las variaciones de partidas sobre lo acordado en el contrato a fin de que la propiedad manifestara si se ejecutaban o no, correo electrónico que se remite casi al inicio de la obra .Por otra parte , respecto del a partida de insonorización del local, que la parte demandada reconoce haber encargado, el acuerdo también se alcanzó a través del Sr. Jose Ángel ( doc. 7 y 8 de la demanda). En consecuencia, la Sala entiende que el motivo de apelación debe ser desestimado.

Como tercer motivo de apelación se formula con el carácter de subsidiario respecto del anterior, la infracción de los artículos 216 y 217 de la ley de enjuiciamiento civil, la errónea valoración de la prueba pues la sentencia no considera acreditado que las unidades adicionales se valoraran a precio de mercado pero las admite en su integridad. Considera que la carga de acreditar que los precios reclamados por las unidades adicionales son los de mercado, corresponde a la parte que los reclama, y no se ha acreditado tal extremo, según la sentencia. Considera que de acogerse la condena al pago de las unidades adicionales, al menos deberían valorarse a precios de mercado, sin que puedan exceder del importe de 39.667,63 euros más IVA, que se corresponde con el 20% del presupuesto de ejecución material inicial.

El motivo de apelación se circunscribe a determinar si se ha producido una inversión de la carga de la prueba, en concreto sobre a quién le incumbía acreditar que la cantidad reclamada por las partidas adicionales se corresponde con los precios de mercado. El Tribunal Supremo, viene considerando que 'las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria' ( sentencias 333/2012, de 18 de mayo, y 26/2017, de 18 de enero).

En el presente caso, se la sentencia considera que no existe suficiente prueba que determine que las cantidades reclamadas por partidas adicionales se ajustan a los precios de mercado, y acoge la cantidad reclamada por la parte actora por dichas partidas. Pero la parte que niega que los precios no se ajustan a los precios de mercado, es precisamente la parte apelante en su escrito de contestación a la demanda, en los fundamentos de derecho (pg. 22 de la contestación), y por tanto, si es la demandada quien alega que los precios no son los de mercado, debe ser ella quien lo acredite, en consecuencia, no se ha producido la inversión de la carga de la prueba denunciada en el recurso de apelación, y por tanto el motivo debe ser rechazado.

En cuarto lugar se alega por la apelante la infracción de los artículos 1.101 y 1.124 del código civil y de la doctrina del ' aliud pro alio' derivada de los mismos, al condenar al pago del precio de la insonorización del local. Así como la errónea valoración de la prueba, puesto que estima se ha acreditado que el local no estaba insonorizado con el informe de un laboratorio experto independiente, pues la única prueba en que se sustenta la sentencia es la declaración del perito en acústica de IFI, que se descubrió (hecho que ocultó al juzgado) que había ejecutado la insonorización del local de para IFI con una empresa subcontratista de su propiedad.

Considera que la sentencia condena al pago a IFI de la cantidad por la insonorización del local, por considerar correcta la ejecución de la partida en base a valorar que la insonorización contratada fue de tipo 3.2 y el laboratorio LABENAC solo habla de que la insonorización no cumplía con los niveles de aislamiento tipo 4. Por tanto eran niveles de aislamiento diferentes, y seria correcta en base al informe del perito de IFI. Se reprocha la errónea valoración de la prueba por la parcialidad del perito de IFI, alega que según las manifestaciones del Sr. Jose Ángel, y el Sr. Lorenzo perito de la demandada, la insonorización era deficiente. Sostiene que el informe de LABENAC acredita que la insonorización era incorrecta para toda actividad. Por tanto se incumplido el 'aliud por alio' puesto que se entregó una cosa distinta de la pactado, solicitó insonorización y no estaba insonorizado.

En el presente caso, la sentencia de primera instancia considera que no consta acreditado que se ejecutara la obra de insonorización de forma deficiente. Si bien es cierto que la imparcialidad del perito Sr. Sr. David, pudo verse comprometida por el hecho de tener relación con la empresa que por subcontratación realizó la obra de insonorización, no han quedado desvirtuadas sus manifestaciones sobre que la insonorización estaba bien realizada. La parte demandada a través del Sr. Jose Ángel, contrató una insonorización 3.2 (doc. 7 y 8 de la demanda) y no 4, como recoge el informe de LABENAC como necesaria para la actividad desarrollada en el local, por tanto la conclusión alcanzada por la juez a quo, debe considerarse correcta. Si bien la parte apelante realiza una serie de valoraciones sobre el informe de LABENAC, en orden a que la insonorización era insuficiente incluso para una insonorización tipo 1, tales conclusiones no se recogen en el informe de LABENAC, siendo que se trata de valoraciones de la parte, que no pueden ser tenidas en cuenta, puesto que debido a la inactividad de la apelante se impidió que se practicara la prueba a fin de que el perito aclarase los extremos que se considerasen oscuros de la peritación aportada. Por tanto, la valoración de la prueba practicada, debe entenderse correcta, pues si bien el perito SR. Lorenzo manifiesta que la insonorización no se realizó correctamente, no entra a la aclaración de los extremos del informe de LABENAC, en cuanto a que la insonorización 3.2. tampoco cumplía con las especificaciones técnicas y estaba mal ejecutada.

En consecuencia, se contrató una insonorización de tipo 3.2, y se ejecutó la misma, sin que la parte demandada haya acreditado que dicha ejecución se realizara de forma incorrecta, que determinara la necesidad de su cambio. Si la parte demandada decidió cambiar la insonorización a una de tipo 4, no consta que fuera por la mala ejecución de la insonorización anterior, sino porque la ejecutada no era la adecuada a la actividad que debía desarrollarse en el local.

En quinto lugar se alega infracción de los artículo los 1.101 y 1.124 del código civil y de la doctrina del 'aliud pro alio' derivada de los mismos, al condenar al pago del importe pendiente del precio de la obra. Pues la sentencia condena al pago del importe del precio de la obra pendiente de pago y solo descuenta la cantidad correspondiente a las partidas mal ejecutadas e inacabadas y las deficiencias de la reparación de la instalación eléctrica, pero lo cierto es que lo entregado no fue la obra pactada, por lo que no procedería el pago de la cantidad reclamada.

Este motivo de apelación debe tener el mismo destino que los anteriores, puesto que consta acreditado que la obra fue entregada, con sus defectos y falta de remates, pero el local entró en funcionamiento, y así se recoge en la sentencia de primera instancia, y si bien hubo partidas mal ejecutadas y otras que no se ejecutaron, tales deficiencias no impidieron que el local entrara en funcionamiento, por tanto no se puede considerar que le entregara una cosa distinta de la pactada.

Como sexto motivo de apelación se la alega infracción de los artículos 1.101 y 1.106 del código civil, por la improcedente desestimación de la reclamación de daños y perjuicios por falta de insonorización del local, pues existe una errónea valoración de la prueba.

Considera que la necesidad del cambio en la insonorización se debió a la mala ejecución de dicha partida por parte de la actora, lo que dio lugar a la necesidad de cerrar el local para proceder a insonorizar el mismo, y por tanto procedería la indemnización por daño emergente y lucro cesante reclamada en la demanda reconvencional.

La indemnización de daños y perjuicios, esta necesariamente ligada a la cuestión, de si hubo mala ejecución del aislamiento acústico. Habiéndose rechazado el motivo de apelación cuarto, en el que la parte apelante reprochaba la valoración errónea de la sentencia en cuanto a que la insonorización se acredito como mal ejecutada, y habiéndose desestimado dicho motivo de apelación, este motivo de apelación debe ser rechazado, al faltar el presupuesto necesario para indemnización solicitada, a saber , que los daños se debieran a la necesidad de cambio del sistema de insonorización por estar mal ejecutado, extremo que como hemos dicho, no ha quedado acreditado.

El ultimo motivo de apelación que alega la parte apelante, es la infracción de los artículos 1.101, 1.106 y 1.281 del código civil al considerar improcedente desestimación de la demanda reconvencional en cuanto a la reclamación por penalizaciones por el retraso en la entrega del local, así como, errónea valoración de la prueba al constar acreditada la fecha de apertura del local. Considera que la propia sentencia constata que el 23 de septiembre de 2016 aun había trabajadores de IFI en el local, y por tanto el retraso en la obra se extendió hasta esa fecha, y por tanto, si la entrega acorada era para el 8 de septiembre, supone un retraso de 15 días, por tanto debe estimarse la demanda reconvencional en cuanto a la cantidad solicitada por penalización de 22.500 euros.

La parte actora niega que la cláusula penal fuera aceptada por dicha parte, pues fue consignada en el contrato a mano por IGLESIAS, y no consta la aceptación de la misma por IFI.

La pretensión sobre la condena por aplicación de la cláusula penal es abordada en la sentencia de primera instancia el fundamento séptimo, y rechaza la pretensión porque considera que no se ha quedado acreditado el retraso en los términos expuestos por la recombinante.

Lo cierto es que no entra a resolver sobre la aceptación o no de dicha cláusula por parte de IFI que da por sentado fue aceptada. Entiende esta Sala que la aceptación debe entenderse que existe, pues el contrato fue firmado por IFI, aun con la modificación a mano de la cláusula, y era conocida por la parte, pues es la misma parte actora la que aporta el contrato con la modificación escrita a mano, sin que objetara a la firma del contrato la inclusión de la misma por parte de IGLESIAS. En cualquier caso, la existencia de la cláusula es admitida en la sentencia, sin que se haya impugnado la misma por IFI a los efectos de que la cláusula se considerara inválida por no haber sido aceptada por IFI.

Entiende la Sala que del contrato se desprende que el día en que la obra se debía entregar, pues el plazo comenzada a contar desde el inicio de la obra, que según el mismo se empezaría el 4 de agosto de 2016. Pactándose que la duración de la obra seria de 5 semanas, por tanto, la obra debió entregarse en 8 de septiembre de 2016 y según se recoge en la sentencia se entregó al menos el 23 de septiembre. En consecuencia la obra se entregó con 15 días de retraso, por tanto procede la estimación de este último motivo del recurso, y la estimación parcial de la demanda reconvencional, también respecto a la cantidad a indemnizar por retraso en la ejecución de 22.500 euros reclamada, cantidad que deberá ser compensada parcialmente con la cantidad objeto de condena.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el art 398 de la LEC, al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez, en nombre y representación de IGLESIAS TRADING, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia un 64 de Madrid el 12 de abril de 2019, en procedimiento seguido a instancias de IFI FACILITY, S.L., se revoca parcialmente la misma, únicamente en el sentido de estimarse la reconvención parcialmente, de forma que procede la condena a IFI FACILITY, S.L. al pago a IGLESIAS TRADING, S.L. de 22.500 euros por el retraso en la ejecución, cantidad que deberá ser compensada parcialmente, de la que es objeto de condena a favor de IFI FACILITY, S.L.. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0885-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala nº 885/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.