Sentencia CIVIL Nº 295/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 644/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00295/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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Equipo/usuario: ML

N.I.G.32063 41 1 2019 0000013

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000644 /2019

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de A POBRA DE TRIVES

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000014 /2019

Recurrente: María Rosa, Serafin

Procurador: JORGE VEGA ALVAREZ, JORGE VEGA ALVAREZ

Abogado: FRANCISCO QUINTAS GONZALEZ, FRANCISCO QUINTAS GONZALEZ

Recurrido: Teofilo, Adelaida

Procurador: ANA BELEN VEGA GONZALEZ, ANA BELEN VEGA GONZALEZ

Abogado: PABLO LUIS SALGADO FERNANDEZ, PABLO LUIS SALGADO FERNANDEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Josefa Otero Seivane, Presidente, Dña. María José González Movilla y Dña. María del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 295/2020

En la ciudad de Ourense a treinta de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal (reclamac. posesión) 14/2019 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives, Rollo de Apelación núm. 644/2019, entre partes, como apelante, Dña. María Rosa y D. Serafin, representados por el procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del letrado D. Francisco Quintas González, y, como apelados, D. Teofilo y Dña. Adelaida, representados por la procuradora Dña. Ana Belén Vega González, bajo la dirección del abogado D. Pablo Luis Salgado Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 23 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO:Que estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Vega González, actuando en nombre y representación de D. Teofilo y Dña. Adelaida, sobre juicio verbal de tutela sumaria para recuperar la posesión, contra D. Serafin y Dña. María Rosa, representados por el procurador Sr. Vega Álvarez, condeno a los demandados a reintegrar a los actores en su posesión y, en consecuencia, suprimir el candado de la puerta existente en la finca referida en el hecho Tercero de demanda, propiedad de aquellos que bloquea el acceso desde la carretera, así como parte del vallado necesario para acceder desde la misma a sus respectivas fincas, en los términos descritos en el informe pericial aportado con el escrito de demanda -apartado 'coste de reposición'-, así como a eliminar cuantos impedimentos existan para ejercitar su legítimo derecho, bajo apercibimiento de realizarlo a su costa. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. María Rosa y D. Serafin recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Teofilo y Dña. Adelaida, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Los demandantes Don Teofilo y Doña Adelaida formularon demanda ejercitando acción de tutela sumaria de la posesión conforme el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que el primero es propietario de una finca en el término de Vilariño de Conso, denominada DIRECCION000, que es la parcela catastral NUM000, del Polígono NUM001, habiéndola heredado de su abuela Doña Eulalia y la segunda es propietaria de la parcela NUM002, del mismo lugar, con la misma denominación, por herencia de su madre Doña Gema. El paso para acceder a tales parcelas según se indica la demanda, se vino realizando siempre a través de la finca NUM003, que pertenece o es poseída por los demandados Doña María Rosa y Don Serafin, que hacia finales del año 2018 procedieron al cierre de la misma mediante postes de hormigón y alambrada, con una puerta metálica cerrada con un candado, impidiendo el ejercicio del paso como se venía haciendo. Por ello solicitan la condena de los demandados a reintegrar a los actores en la posesión del paso, suprimiendo el candado de la puerta colocada y la parte del vallado necesaria para el acceso a las fincas de su propiedad, y eliminando todos aquellos impedimentos que existan para ejercitar su derecho.

La parte demandada se opuso la demanda alegando que su finca no está gravada con ningún derecho de servidumbre a favor de las fincas de los actores; que los títulos aportados por estos no reflejan la existencia de la misma; que la finca de Don Teofilo no linda con la parcela de su propiedad sino que las separa un camino denominado ' DIRECCION001' que discurre de Oeste a Este, desde la CARRETERA000 hasta la CARRETERA001, pudiendo a través del mismo acceder directamente a la vía pública; que la finca propiedad de Doña Adelaida dispone de otros accesos más cortos a la carretera y que vive en A Coruña, hallándose su finca en un absoluto estado de abandono; y finalmente, que el paso que venían ejercitando sobre su propiedad ha de calificarse como meramente tolerado, no protegible mediante la acción ejercitada. En la sentencia dictada en primera instancia se estimó la demanda considerándose acreditada la concurrencia de todos los requisitos necesarios para el éxito de la acción de tutela de la posesión, y entendiéndose que el paso que la propia parte demandada reconoce que se venía realizando sobre su finca no es un acto meramente tolerado sino que era un acto posesorio consentido y tolerado durante años, como han afirmado los testigos que le pusieron a instancia de la parte actora, existiendo vestigios sobre la finca de los demandados que denotan existencia de paso y su permanencia en el tiempo. Frente a dicha resolución se interpone por los demandados el presente recurso de apelación en el que además de insistir en la falta de título constitutivo de la servidumbre y en la inexistencia de referencias a ella en los títulos de propiedad de los actores, se alega que el paso era meramente tolerado en base a las relaciones de vecindad existentes entre las partes, que no constituye un estado posesorio que merezca la tutela a través de la acción ejercitada. La parte demandante se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.-El juicio verbal sobre la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger el hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho cualquiera que fuera su origen o naturaleza, esto es, con independencia del título en que se funde, contra el despojo consumado en daño del poseedor, de forma que se intenta restaurar una situación primitiva modificada arbitraria y unilateralmente por la parte contraria. Tales procesos, al igual que los antiguos interdictos, se basan en la prohibición de la vía de hecho contra el poseedor a tenor de lo dispuesto en el artículo 446 del Código Civil. Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, y por tanto excluye el enjuiciamiento de toda cuestión compleja como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. Como ya dispuso la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1979, que resulta igualmente aplicable tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, el proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo.

No es posible, por tanto, discutir y dirimir en su marco problemático y de derecho sin hacerle perder su propia virtualidad y naturaleza, que solo autoriza a discutir el hecho de la posesión, a fin de protegerla de toda perturbación momentánea, nunca el derecho efectivo de la misma, su alcance, extensión y características que, por afectar al porqué y al cómo se posee, han de remitirse al declarativo oportuno en el que en mayor amplitud las partes pueden ventilarlas, de manera que el demandante interdictal ha de probar, no la cobertura jurídica de un derecho subjetivo perfecto (aunque se ampare en él la parte) que la legitima para poseer sino la evidente realidad de la situación fáctica posesoria quebrantada, de igual modo el demandado no podrá realizar alegaciones in iure fundadas en su derecho a poseer o negar igual derecho al actor.

Los requisitos para la prosperabilidad de la acción aquí ejercitada a tenor del artículo 250.1-4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 446 del CC, son :

1) que el reclamante se halle en la posesión o tenencia de la cosa o de la finca en el momento de la perturbación o el despojo, entendiendo por posesión a los efectos jurídicos indicados no sólo la que lo sea a título de dueño, sino también la simple tenencia, con la sola excepción del mero servidor de la misma, que lo hace en nombre de otro.

2) que haya sido perturbado o despojado de ella por el demandado o por orden de éste. Se concibe el despojo como aquellos actos materiales que se concretan en la alteración de un estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de una cosa poseída, o hacer uso y disfrute más dificultoso o incómodo, o por darse un trasvase del poder de hecho de la cosa del despojado al despojante sin título adecuado o sin relación negocial.

3) que no haya transcurrido un año desde dicho despojo; es decir, desde que dichos actos atentatorios se hayan realizado. El artículo 439.1 de la vigente LEC establece al efecto que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo; periodo anual que tiene su fundamento en el plazo de un año para la pérdida de la posesión establecido en el artículo 460.4.º del CC.

4) que aquellos actos revelen un propósito y ánimo de expoliar, esto es, a sabiendas de que se actúa contra la voluntad de un tercero al alterar la situación posesoria de hecho. Por tanto, la finalidad del actual procedimiento de tutela sumaria de la posesión no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, sin que, no obstante, sean protegibles por este procedimiento, ni afecten a la posesión, conforme a los artículos 444 y 1.943 del CC, los actos meramente tolerados o ejercitados de modo abusivo o ignorado.

Tercero.-El recurso formulado por los demandados, admitiendo que efectivamente los actores venían ejercitando el paso sobre su finca, para acceder a la de su propiedad, se centra en determinar si el paso se ejercita por la mera tolerancia de los propietarios del predio o si se trata de una situación posesoria derecho que ha de ser protegida frente a los actos de despojo realizados por los demandados al proceder al cerramiento de su finca impidiendo el paso a través de ella.

Sobre los actos meramente tolerados esta Sala ya indicó en sentencia de 22 de julio 2011 que los actos meramente tolerados que, conforme al artículo 444 del Código Civil, no afectan a la posesión son aquellos, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de septiembre de 2006 , 'ocasionales o aislados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que responden a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad, o vecindad, y que no generan posesión alguna, por lo que el favorecido carece de legitimación activa interdictal, como señalan numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales de Lérida (6/7/73), Soria (20/9/83), Lugo (16/3/84), Cáceres (16/12/85), Alicante (23/10/86), Huesca (8/19/88), Toledo 9/3/92, Castellón (8/10/99). Así, la SAP Burgos, Secc. 2ª, de 23 de diciembre de 1998, declara que 'el límite precisamente para distinguir la detentación o tenencia material y de simple hecho protegible en vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial y aislado de los segundos, incluibles en el art. 444 del Código Civil'. Recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de mayo de 2007jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de marzo de 2005, entre otras muchas) que han venido reiteradamente señalando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 444 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto; c) son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el 'animus' de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el 'corpus' sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que como tal tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea titular de unos u otros. La sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de marzo de 2005 (Sección 2ª), se refiere a los actos tolerados como aquellos, carentes de protección posesoria, ocasionales y asilados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor y sólo cuando aquellos no se limiten a usos parciales o aprovechamientos concretos sino que se configura como una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera total, continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes (que serían compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto puesto que el art. 444 se refiere a 'actos' y no a posesión) nos encontramos ante un poseedor tolerado que se encuentra en el goce pacífico, continuado, y no esporádico o accidental, y en caso de ser violentamente privado de esa posesión sí tiene derecho, como todo poseedor ( art. 446 CC) a recobrar la posesión utilizando los interdictos, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical.

Pues bien, no se debate en esta causa si existe una verdadera servidumbre o si existe un camino y si está reflejado en el Catastro o en las escrituras de propiedad de los litigantes. Los demandados han reconocido que los actores venían pasando por su finca para acceder a las suyas, como se indica en la contestación al requerimiento formulado por los actores el día 3 de noviembre de 2018, a fin de que permitiesen el paso, en la que se indica que la demandada Doña María Rosa y sus anteriores familiares habían permitido el paso. Los testigos que declararon a instancia de los actores, todos ellos vecinos y conocedores del lugar, declararon de forma clara, contundente y sin contradicciones o dudas, que el paso a la finca de los actores se venía realizando desde hacía mucho tiempo a través de la parcela de los demandados. Así Don Raimundo manifiesta haber visto pasar en muchas ocasiones a los actores, habiendo pasado él mismo, e incluso con carros, para ayudar en las tareas agrícolas a otros vecinos. Don Romeo trabajó también una finca de la zona, la parcela catastral NUM004, pasando a través de la finca de los demandados incluso con su ganado. De la misma forma Doña Concepción manifestó que desde hacía más de cuarenta daños recogía las castañas y leña y limpiaba las hojas caídas del castañar de la demandante, pasando siempre por el camino discutido y viendo pasar por la finca también a los actores siempre. Aunque en el burofax remitido por el letrado de los demandados a la parte actora se señala que se permitía el paso por 'mera tolerancia y relaciones de vecindad', se trata de una situación mantenida de forma estable durante mucho tiempo, de forma que el camino se convirtió en el único acceso a las fincas habilitado.

En las fotografías unidas al informe pericial aportado por los demandantes emitido por el ingeniero técnico agrícola Don Torcuato se aprecian vestigios o signos de la existencia de un camino a través de la parcela NUM003, observándose igualmente esos vestigios en las fotografías unidas al informe pericial aportado por la parte demandada, elaborado por Don Jose Carlos, con la misma cualificación profesional. Es cierto que en el reconocimiento judicial no aparecían de forma nítida roderas o indicios claros de la existencia de un camino pero la altura de la vegetación era inferior al resto de la finca en su trazado no existían árboles ni ningún obstáculo, situación que se explica de forma lógica, por el hecho de que desde el momento en que se cerró la finca hasta la fecha del reconocimiento el paso no pudo realizarse.

Además, según el informe pericial aportado por la parte actora existe un sendero ' DIRECCION001' que discurre entre el muro de cierre del lado Sur de la finca de Don Teofilo y el cierre recientemente instalado por los demandados en la parte Norte de su propiedad, el cual comienza aproximadamente en el vértice noroeste de esta última finca y discurre hacia el Este. Este sendero que figura ya en la cartografía catastral de 1958 con salida a la CARRETERA000, no permite realmente el acceso a la vía pública debido a la existencia de un talud pronunciado de varios metros, que impide desde ese punto acceder desde la carretera al sendero ni a pie, ni con maquinaria. Unos metros más hacia el Norte, en la curva de la carretera, existe una entrada hacia la parcela NUM005, con una torre de tendido eléctrico, en la que el talud es menos pronunciado, pero en el lugar no aparece ningún vestigio de paso por esa zona. En la diligencia de reconocimiento judicial se constató la existencia de una importante pendiente o desnivel en el tramo final del sendero hasta llegar a la carretera, estrechándose en la confluencia debido a la torre del tendido eléctrico.

De todos los datos deducidos de las pruebas practicadas se obtiene la conclusión de que el paso hacia las fincas de los actores se venía realizando, para las labores agrícolas propias de ellas (castañar) a través de la parcela de los demandados, de forma continuada, y desde hace mucho tiempo, no apreciándose vestigios de paso por otro lugar, lo que constituye una situación posesoria protegible por la acción deducida; y por ello, no discutiéndose la concurrencia de los restantes requisitos necesarios para el requisito de la acción como son la realización por la parte demandada de los actos de despojo o perturbación de la posesión legítima y pacífica de la parte actora con 'animus spoliandi', alterando la situación de hecho preexistente, y que tales actos se hayan realizado con menos de un año de antelación a la fecha de presentación de la demanda, la misma debe ser estimada protegiéndose el hecho de la posesión, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la existencia o inexistencia del derecho de servidumbre, lo que debe resolverse en el juicio declarativo correspondiente sin que lo resuelto en este procedimiento produzca efectos de cosa juzgada conforme lo dispuesto en el artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es preceptiva la imposición de las costas a los apelantes, siendo procedente decretar la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. María Rosa y D. Serafin contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de A Pobra de Trives en autos de juicio verbal (reclamac. posesión) 14/2019 -rollo de Sala 644/2019-, cuya resolución se confirma en su integridad, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir al cual se dará el oportuno destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.