Sentencia CIVIL Nº 295/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 669/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000669/2019
NIG: 3800648120160008174
Resolución:Sentencia 000295/2020
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000785/2017-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Juliana ; Abogado: Maria Soledad De Olano De Lorenzo Caceres; Procurador: Cristina Arteaga Acosta
Apelante: Cesar ; Abogado: Javier Ortiz Torrego; Procurador: Francisca Adan Diaz
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de julio de dos mil veinte.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificacion de Medidas nº 785/2017-02,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por D. Cesar ,

representado por la Procuradora Dña. Francisca Adán Díaz, y asistido por el Letrado D. Xavier Ortíz Torrego,
contra Dña. Juliana , representada por la Procuradora Dña. Juana Martínez Ibañez, y asistida por la Letrada
Dña. María Soledad de Olano de Lorenzo Cáceres, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Alfonso Manuel Fernández García, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 1 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada a instancia de D.

Cesar , como parte demandante, contra Doña Juliana , como parte demandada, se mantienen las medidas definitivas acordadas en la sentencia 132/20018, de 16 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 .

No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de julio de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la presente demanda de modificación de medidas fundamentada en que no está determinad la filiación paterna, discrepa la representación de la parte demandante afirmando que la resolución incurre en incongruencia omisiva porque nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas sin que aquella se pronuncie sobre el cambio de medida solicitada en la demanda, y no de impugnación de paternidad.

Por la parte apelada se presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Lo primero que debemos advertir es que, como acertadamente expone la parte recurrente, estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, que no de impugnación de la filiación, concretamente las acordadas en un previo de divorcio en el que en fecha 14 de abril de 2018 recayó Sentencia que, aprobando el acuerdo al que llegaron las partes, acordó, a los efectos que ahora interesan, un sistema de custodia materna para la hija menor.

Desde esta afirmación, denuncia la parte incongruencia omisiva por cuanto la resolución analiza la paternidad del recurrente sin pronunciarse sobre la modificación de las medidas solicitadas. A este respecto recordar que la jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo 422/2015, de 20 de Julio, tiene declarado que el requisito o la exigencia de congruencia de la sentencia se analiza con referencia a lo pedido en la demanda y a las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito -reconvención- Este ajuste entre lo pedido y el fallo de la sentencia ha de ser sustancial, racional y flexible. La STS de 10 de diciembre de 2013, recurso n°2371/2011 , recuerda la doctrina de la Sala sobre las condiciones de este ajuste como parámetro para determinar la congruencia de las sentencias: 'Las sentencias de esta Sala núm.

838/2010, de 9 de diciembre, y núm 854/2011, de 24 de noviembre, afirman que la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petitum (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida...' El límite del requisito de la congruencia se encuentra, de conformidad a la citada doctrina, en el necesario respeto a la causa petendi o conjunto de hechos fundamentadores de la pretensión.

En el caso de autos no puede alegarse que la sentencia incurra en incongruencia omisiva; frente a la pretensión de la actora y ahora recurrente para que se modifiquen las medidas acordadas en el previo procedimiento matrimonial se alza la sentencia recurrida negando esta posibilidad por no estar debidamente determinada la filiación paterna. Se podrá estar no conforme con esta aplicación de las normas jurídicas cal caso concreto pero la sentencia no es incongruente.



TERCERO.- Para enmarcar adecuadamente la presente resolución debemos hacer dos precisiones a la vista del contenido de la resolución recurrida y del recurso, precisiones ambas relacionadas, a saber, en primer lugar, que compartimos plenamente las argumentaciones del recurso que éste no es el procedimiento adecuado ni para determinar registralmente la filiación paterna, cuestión que compete al Encargado del Registro Civil correspondientes y los recursos que contra sus resoluciones procedan, ni tampoco para concluir la paternidad del recurrente, pues no es un procedimiento de filiación, ni para su determinación ni para su impugnación. Y, en segundo lugar, que, no obstante lo anterior, un procedimiento sobre la custodia del menor impone que la relación de filiación haya quedado legalmente determinada en los términos dispuestos por los arts. 115 y 120 del Código Civil, máxime cuando la demanda se sustenta en que el actor es el progenitor paterno de la menor.

Y al folio 58 de las actuaciones consta la ya mencionada resolución del Magistrado-Juez Encargado del Registro Civil Central en expediente instado por el recurrente sobre inscripción de nacimiento fuera de plazo, concretamente en fecha 16 de enero de 2019 dicta Auto denegando la inscripción de nacimiento de la menor por no acreditarse la filiación respecto de progenitor español. Por tanto, al margen de los recursos que hayan podido ejercitarse contra la mencionada resolución, cuyo resultado se desconoce, lo cierto es que la filiación paterna no ha quedado legalmente determinada. Así pues, al margen que pudiere instarse nuevamente un procedimiento de modificación de medidas sustentado en el hecho que la resolución antes expuesta fuere revocada e inscrito el recurrente como padre de la menor, en este momento el recurso no puede ser acogido por dos motivos: 1º.- Porque las medidas afectan a la patria potestad siendo que en este momento el actor no es titular de ella respecto de la menor, y 2º.- Porque en este procedimiento no se puede entrar en consideraciones sobre su paternidad, pues no se ha ejercitado una acción de filiación.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con el recurso dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas que han afectado a los derechos de la menor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cesar , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento2 Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don Antonio María Rodero García en audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.