Sentencia CIVIL Nº 295/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1065/2021 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001065/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000649/2021

SENTENCIA Nº 295/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a siete de junio de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 649/2021, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antonio Martínez Gilabert y dirigida por el Letrado Sr. Rafael Caso Criado, y como apelada D. Romualdo, representado por el Procurador Sr. Diego Bascuñan Fernández y dirigida por la Letrada Sra. María Amparo Peramo Moyá.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de septiembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador D. Diego Bascuñán Fernández, en nombre y representación de D. Romualdo, , contra la mercantil BBVA SA, declarando el carácter usurario del contrato celebrado entre las partes, debiendo el demandante entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, la mercantil demandada devolverá al actor lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, con imposición a la demandada de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1065/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 2 de junio de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se solicitó por la parte actora la declaración del carácter usurario del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes, con todos los efectos inherentes al Art. 3 de la Ley de represión de la Usura. Pretensión estimada en la instancia.

Y contra la misma se alza la entidad recurrente, alegando en primer lugar incongruencia extra petita, dado que la demanda se refiere exclusivamente a la modalidad de 'Pago Aplazado', pero no a la modalidad de 'Pago Personalizado', por lo que entiende que la sentencia únicamente podría decretar la nulidad parcial del contrato en el particular particular del citado pago aplazado.

No es así. Como recuerda la STS de 25 de noviembre de 2015: ' El carácter usurario del crédito 'revolving' concedido por Banco Sygma al demandado conlleva su nulidad, que ha sido calificada por esta Sala como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio .'.

De modo que la nulidad radical del contrato por resultar los intereses remuneratorios usurarios sólo en alguna de las modalidades de pago contempladas en el contrato y aplicadas, no es parcial, sino total, pues afecta a toda la contratación y por ello a todas y cada una de sus cláusulas, previendo expresamente la ley de usura, las consecuencias de esa nulidad total, no existiendo, por ello, la incongruencia que se denuncia.

Y por tanto, tampoco es posible declarar la nulidad parcial del contrato por tramos, según el interés aplicado en cada caso.

SEGUNDO.-Se trata en esta apelación de dilucidar si nos encontramos ante un crédito mediante tarjeta de crédito usurario celebrado 17 de abril de 2015.

Hemos dicho en nuestra reciente sentencia número 108/20 de 12 de marzo que:

'...la reciente STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 149/20, de 4 de marzo , en cuyo fundamento de derecho cuarto expone:

'Decisión del tribunal (II): la referencia del 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

(...)

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como 'interés normal del dinero'. Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.'.

Más recientemente hemos precisado en nuestra sentencia 491/21, que no se puede considerar usuario un tipo de interés que no supere en dos puntos porcentuales el TAE medio que se viene aplicando a este tipo de productos en la fecha de la contratación: '... efectuada la comparativa de los tipos de intereses que figuran en el contrato, con el tipo medio de interés medio aplicable a este tipo de productos, conforme exige la jurisprudencia de nuestro TS, que es acogida por esta sala, tal y como se ha expuesto, es por lo que se considera que no se puede considerar usurario este tipo de interés, pues no supera en dos puntos porcentuales el TAE medio que se viene aplicando a este tipo de productos en la fecha de la contratación, por lo que procede acoger dicho motivo de recurso y dejar sin efecto la declaración de usuario que se contiene en la sentencia recurrida en relación al contrato de tarjeta que hoy nos ocupa.'.

Y en nuestra sentencia número 548/21 que: '... la AP de León que en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2020 señalaba '...Desde enero de 2010 el Banco de España, a raíz de la Circular 1/2010, justificó la necesidad de que las tarjetas de pago aplazado contaran con sus propias estadísticas. Conforme a las mismas, los tipos medios de las tarjetas de pago aplazado se sitúan en los siguientes tantos por ciento, Año 2011, 20;45%; Año 2012, 20,90%; Año 2013, 20,68%; Año 2014, 21,17%; Año 2015, 21,13; Año 2016, 20,84%; Año 2017, 20,80%; Año 2018, 19,98%; Año 2019, 19,79%.'.

Para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado.

Y como dice la sentencia de instancia: ' Pasando al caso objeto de las presentes actuaciones, en el supuesto de acogerse a la posibilidad del pago aplazado, se establece un Tipo de interés nominal del 22,80%, dando como resultado un TAE del 35,57(en realidad es el 33.57%, simple error numérico de la sentencia de instancia) y 28,60% según el supuesto, siendo el Tipo de interés nominal en el caso de acudir a la fórmula de pago personalizado del 18%, dando como resultado un TAE del 25,42 y 15,30%.

En la propia contestación a la demanda se reconoce como se ha llegado a aplicar un TEDR del 25,34%, por lo que el TAE sería superior, al incluir otros costes del contrato, siendo el tipo medio para las tarjetas de crédito en el año 2015 del 21,13%.'.

Por tanto consideramos, al igual que el tribunal de instancia, que nos encontramos ante un crédito usurario superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso que acarrea su consideración de usurario con la consecuente nulidad del contrato.

TERCERO.-La excepción de prescripción para reclamar los intereses remuneratorios de más de cinco años abonados por consecuencia de un contrato nulo radical por usurario.

A) Dice la sentencia de instancia, que sí resuelve la cuestión: '... siendo nulo el contrato por usura, no cabe estimar una posible prescripción de la acción para reclamar intereses, siendo la consecuencia que el demandante solo tenga que devolver la cantidad realmente percibida, debiendo ser desestimada la alegación sobre la prescripción.'. Argumento que, como veremos, consideramos correcto.

Las consecuencias del carácter usurario del crédito son, por una parte, su nulidad, que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 628/2015 de 25 noviembre, al resolver la cuestión relativa al 'carácter usurario de un 'crédito revolving' concedido por una entidad financiera a un consumidor, ha sido, como antes hemos visto, calificada como 'radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insubsanable, ni es susceptible de prescripción extintiva' sentencia núm. 539/2009, de 14 de julio '. Y, por otra parte, ha de estarse a lo previsto en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, de la que habrán de deducirse los importes de las cuotas abonadas.

La consideración del carácter usurario del contrato de préstamo implica normativamente su nulidad ( art. 1 Ley de 1908) como sanción imperativa, pues la usura, a tenor del art. 1255 CC, supone un abuso inmoral especialmente grave y reprochable. El contrato, al contravenir la Ley de 1908, convierte al contrato en ilegal a través de un régimen legal específico que absorbe el régimen general.

Por tanto, este efecto derivado de la norma imperativa, se irradia a todas las consecuencias y efectos del contrato, devolviendo a las partes al momento anterior a la celebración del mismo como si éste no hubiera existido.

En esta tesitura, podemos cuestionar si la acción para la restitución de las cantidades devengadas indebidamente por mor de la operatividad de contrato declarado radicalmente nulo, tiene o no autonomía propia por responder a otros principios jurídico procesales o se justifique en base a una funcionalidad distinta a la de la nulidad que la motiva y a las consecuencias imperativamente impuestas por la norma especial para el caso.

La cuestión es controvertida en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que se sitúan en dos posiciones: las que rechazan la prescripción considerando que la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible y que no es posible distinguir entre la nulidad de la cláusula y sus efectos, y las que consideran que si es posible diferenciar un distinto régimen jurídico para la acción de nulidad y para la restitución de los efectos o la remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula abusiva.

Pues bien, esta Sección Novena, partiendo la esencia de que la LRU, es una ley especial e imperativa, se inclina por la primera de las posiciones, de la que son representativas las sentencias que a continuación reseñaremos, que concluyen que no es factible la doctrina de la doble acción, pues como dice la SAP de Lleida, sección 2, nº 183/22, de 10 de marzo: ' Hay que tener presente que en el caso de nulidad por usura estamos ante un vicio estructural causante de nulidad radical y absoluta ( Art 1310 CC ), que no es susceptible de sanación, debiéndose poner en relación el Art 3 de la Ley de Represión de la Usura con el Art. 6.3 del Código civil en cuanto establece que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida.

En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las resoluciones referidas; también este Tribunal en múltiples resoluciones, como en las Sentencias de 3 de mayo de 2018, nº 199/2018 y de 29 de marzo de 2019, nº 165/2019 y la AP de Asturias, sec. 4ª, en las Sentencias de 28 de abril de 2020 , 14 de octubre y 16 de diciembre de 2021 .

Por tanto no procede disociar la nulidad de un contrato viciado de usura de las consecuencias derivadas de esa declaración. La nulidad regulada en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , es una nulidad radical, de pleno derecho, no queda sujeto a plazo de prescripción, ya que no es susceptible de convalidación.

El contrato usurario es un contrato en cuya concertación se vulnera lo previsto en la Ley de 23 de julio de 1.908, norma imperativa y por ello no puede desplegar efecto jurídico alguno, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril 1.997 , 12 de julio de 2.007 . Si el contrato es nulo de pleno derecho, no despliega efecto jurídico alguno. No cabe establecer la dicotomía que pretende la entidad apelante entre la nulidad del contrato y el reintegro de unas cantidades indebidamente abonadas, en virtud de ese contrato. Y es que el pago indebido se hizo en base a un contrato inexistente. Esa devolución es una consecuencia jurídica inherente a la nulidad del contrato, de lo contrario se dejaría vacía de contenido esa declaración de nulidad. Se frustraría el alcance jurídico de la misma.

La restitución que, en su caso, proceda a raíz de la declaración de nulidad del contrato por usurario no es más que la consecuencia derivada de ella, de manera que el propósito de obtener ese reintegro no es una pretensión distinta y diferenciada de la propia acción de nulidad, que, con ser imprescriptible, impide que esa consecuencia desaparezca por el transcurso del tiempo.

Que de la jurisprudencia comunitaria resulte la posibilidad de diferenciar plazos de prescripción en contratos concertados con consumidores y sujetar a ellos las consecuencias restitutorias derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas -y sobre ese extremo debe recordarse la pendencia de una cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Supremo por auto de 22-7-2021 - no quiere decir que en el derecho interno deba existir por fuerza esa disociación que, en definitiva y por lo que aquí concierne, esta Sala no extrae de los Arts. 1 y 3 de la conocida como Ley Azcárate '.

Doctrina coincidente con la expresada por el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2009 , cuando expone que la nulidad del préstamo por usurario 'comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva'. Como bien resuelve el juzgador, la Ley de Represión de la Usura establece la obligación de restituir como anejo inseparable de la nulidad, lo que impide señalar un límite temporal a ese deber que es inherente a ella, como sanción impuesta por la Ley.

Y es que, si bien es cierto que la acción para reclamar el reintegro de cantidades está sujeta a plazo de prescripción...aquí no cabe aplicar dicho límite temporal, pues los efectos de la declaración de nulidad por usura se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades.'.

En esta misma concepción doctrinal la SAP de Melilla de 14 de julio de 2021 número 48/21 considera que: ' Como puede apreciarse, la tesis que sostiene la sentencia recurrida en nuestro caso parte de la traslación a un supuesto de usura de una consideración basada en la abusividad de determinada cláusula.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 677/2014, de 2 de Diciembre sintetiza la postura del Alto Tribunal sobre la problemática de la concurrencia de la normativa sobre Usura y sobre Protección del consumidor, a través del análisis de la sentencia del mismo Tribunal nº 406/12, de 18 de Junio .

Dice así la referida sentencia:

'La cuestión de la posible concurrencia de las normativas citadas en los supuestos de préstamos hipotecarios, porque así lo soliciten las partes, o bien, porque se considere de oficio su examen conjunto, caso que nos ocupa, ha sido tratada, en profundidad, por esta Sala en su Sentencia de 18 de Junio de 2012 . En ella declaramos que, si bien las partes pueden alegar inicialmente dichas normativas en orden a su posible aplicación al caso concreto, no obstante, su aplicación conjunta o integrada resulta incompatible al tratarse de controles causales de distinta configuración y alcance, con ámbitos de aplicación propios y diferenciados.

En esta línea, y de forma sintética al hilo de la Sentencia citada de esta Sala, interesa destacar las siguientes diferencias técnicas en torno a su respectiva aplicación.

A) Dentro de la aplicación particularizada de la Ley de Usura, conviene resaltar que su configuración normativa, con una clara proyección en los controles generales o límites a la autonomía negocial del artículo 1255 del Código Civil , especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses objeto de protección que, a diferencia de la tutela dispensada por la normativa de consumo y condiciones generales, se proyecta tanto sobre el plano del contenido patrimonial del contrato de préstamo, sobre la base de la noción de lesión o perjuicio económico injustificado, como en el plano causal de la validez estructural del contrato celebrado. Por contra, el control de contenido, como proyección de la aplicación de la cláusula abusiva, se cierne exclusivamente sobre el ámbito objetivo del desequilibrio resultante para el consumidor adherente en sus derechos y obligaciones; sin requerir para ello ninguna otra valoración causal acerca de la ilicitud o inmoralidad de la reglamentación predispuesta.

B) Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control establecido, la Ley de Usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la consiguiente obligación o deber de restitución (artículo 1 y 3 de la Ley). Frente a ello, el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva. (....)

C) Por último, cabe resaltar que su diferenciación también resulta apreciable en la distinta función normativa que cumplen o desarrollan ambas figuras. En este sentido, aunque la Ley de Usura afecte al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada en la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación, sin más finalidad de abstracción o generalidad, propiamente dicha. En cambio, la normativa de consumo y la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar un importante sector del tráfico patrimonial destinado a la contratación seriada; (....)'

Como puede apreciarse, la diferencia técnica existente entre ambas normativas, a la que se hace referencia en el apartado B de los argumentos transcritos, se refiere a la consecuencia del control, que en el caso de la usura es la nulidad del contrato realizado, con la consiguiente obligación o deber de restitución, sanción ésta que se anuda a la nulidad misma, mientras que el control de contenido de la cláusula abusiva no se extiende a la eficacia y validez misma del contrato celebrado, esto es, no determina su nulidad, sino la ineficacia de la cláusula declarada abusiva.

Siendo así, la diferenciación entre acciones que en el caso sometido a nuestra consideración se hace al amparo de la técnica de una normativa claramente diferente no parece responder al espíritu y finalidad de la norma específica, en la que la restitución se anuncia como anejo inseparable a la nulidad.

Consideramos, por tanto, que, declarada la nulidad del contrato, no cabe fijar límite temporal a la restitución en función del tiempo transcurrido desde que aquél fue firmado, lo que parece más acorde con los términos en que se pronuncia el Tribunal Supremo en la citada sentencia nº 539/2009, de 14 de Julio .

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid nº 458/20, de 19 de Noviembre , resolución que con amplia cita de la dicha resolución ( STS nº 539/2009, de 14 de Julio anteriormente aludida), dice lo siguiente:

'La Sentencia citada excluye la aplicación de efectos del art. 1303 CC a la nulidad declarada por ser de aplicación preferente los efectos establecidos en el art. 3 de la norma especial de Represión de la Usura, que concreta los efectos de la nulidad del contrato al establecer (....), motivo por el que la declaración de nulidad en el presente caso lleva a declarar la obligación del demandante de entregar las cantidades recibidas de la demandada con motivo del contrato, con obligación de la demandada de devolver al demandante todas las cantidades recibidas que excedan del capital prestado, a determinar en ejecución de Sentencia.

La previsión legal descrita concreta el efecto de declaración de nulidad radical atribuida al carácter usurario de los intereses, con la obligación del prestamista de devolver al prestatario el total de lo percibido que exceda del capital prestado, efecto de devolución total implícito en la declaración de nulidad radical que no permite a criterio de esta Sección, en el presente caso y con esos presupuestos, nulidad radical y extensión de efectos definida en norma especial, apreciar la existencia de plazo de prescripción distinto respecto de la exigibilidad de aplicación de los efectos de la declaración de nulidad, validación de efectos nulos por el transcurso del tiempo incompatible con el tenor literal de la norma que exige tener en cuenta el total de lo percibido por la prestamista.'.

También la SAP de Madrid de fecha 19 de noviembre de 2020, número 458/20: ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009 , analiza los efectos de la nulidad declarada por la Ley de Represión de Usura y establece ' TERCERO.- El artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 establece que 'declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado', precepto que se ha de poner en relación con el artículo 6.3 del Código Civil en cuanto establece que 'los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención', como es en este caso la fijación legal de la obligación del prestatario de devolver la suma realmente recibida. En consecuencia, la declaración de nulidad del contrato de préstamo usurario produce como efecto fundamental el de que el prestatario está obligado a entregar tan solo lo recibido de tal modo que queda dispensado de pagar cualquier clase de intereses, usurarios o legítimos. CUARTO.- Lo anterior conduce necesariamente a la desestimación de los dos motivos del recurso que han sido admitidos. El primero se refiere precisamente a la infracción del artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 y de los artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , así como de la jurisprudencia, sin citar concretamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala que se considera infringida en relación con el caso ni, por tanto, las sentencias que la contienen. La nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva. Dicha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata. Por tanto carece de sentido alegar la vulneración de lo establecido en el artículo 3 de la citada ley , cuando precisamente la solución adoptada en la instancia se acomoda al texto, así como al espíritu y finalidad, de dicha norma que expresamente, para el caso de que se hayan abonado algunos intereses por razón del préstamo, los imputa directamente al capital sin prever su reducción a un tipo distinto y adecuado a la naturaleza del negocio. Por ello carece igualmente de fundamento alguno aludir a las normas generales sobre las obligaciones y la demora en su cumplimiento ( artículos 1090 , 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil ) en tanto no puede existir demora en el cumplimiento de una obligación cuya nulidad es de carácter radical y absoluto. El régimen legal del préstamo usurario determina que queda a voluntad del propio prestamista el momento en que, reclamado su cumplimiento y declarada tal nulidad, habrá de recibir la cantidad efectivamente entregada. En cuanto al motivo segundo, resulta inadecuada la invocación como infringidos de los artículos 1300 y 1303 del Código Civil sobre la nulidad de los contratos y sus efectos, pues en primer lugar el propio artículo 1303 señala tales efectos con carácter general 'salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' y es el artículo 1305 el que señala los efectos propios y distintos de la nulidad derivada del hecho de ser ilícita la causa u objeto del contrato, además de que, en el caso de la nulidad que afecta a los préstamos usurarios, tales efectos no son los derivados de dichas normas sino los previstos con carácter especial por el artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 ...'.

La Sentencia citada excluye la aplicación de efectos del art. 1303 CC a la nulidad declarada por ser de aplicación preferente los efectos establecidos en el art. 3 de la norma especial de Represión de la Usura, que concreta los efectos de la nulidad del contrato al establecer 'Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado', motivo por el que la declaración de nulidad en el presente caso lleva a declarar la obligación del demandante de entregar las cantidades recibidas de la demandada con motivo del contrato, con obligación de la demandada de devolver al demandante todas las cantidades recibidas que excedan del capital prestado, a determinar en ejecución de Sentencia.

La previsión legal descrita concreta el efecto de declaración de nulidad radical atribuida al carácter usurario de los intereses, con la obligación del prestamista de devolver al prestatario el total de lo percibido que exceda del capital prestado, efecto de devolución total implícito en la declaración de nulidad radical que no permite a criterio de esta Sección, en el presente caso y con esos presupuestos, nulidad radical y extensión de efectos definida en norma especial, apreciar la existencia de plazo de prescripción distinto respecto de la exigibilidad de aplicación de los efectos de la declaración de nulidad, validación de efectos nulos por el transcurso del tiempo incompatible con el tenor literal de la norma que exige tener en cuenta el total de lo percibido por la prestamista.'.

B) A mayor abundamiento, la acción no estaría prescrita, pues nos inclinamos por considerar que el plazo prescriptivo se inicia cuando el prestatario conoce (o debía haber conocido), con la diligencia debida, el carácter usurario del préstamo y que por esa razón puede solicitar la nulidad conforme a la Ley de Represión de la Usura, considerando que cualquier prestatario debía haber conocido esos datos, como muy tarde, tras la publicación de la STS 628/2015, de 25 de noviembre. Pues es esta la primera sentencia del Tribunal Supremo, además dictada en Pleno, que declara la nulidad de una tarjeta de crédito revolving por fijar un interés notablemente superior al normal del dinero.

Por tanto, optamos por un criterio al que el Derecho europeo está virando progresivamente, prescindiendo del conocimiento del acreedor sobre la posibilidad de ejercitar la acción, para acudir a la capacidad de conocimiento razonable de que se puede ejercitar.

No obstante, optar por el criterio normativo-subjetivo, es más complejo y plantea serios problemas doctrinales.

Pues en principio la existencia del derecho no impide que el plazo de prescripción empiece a correr. Dado que el dies a quosubjetivo se ubica en los hechos, de modo que hasta que el prestatario no toma conocimiento de la situación fáctica de la que puede deducir su demanda, no está obligado a interponerla. Este conocimiento, en principio, se refiere siempre a los hechos que fundamentarían el ejercicio de la acción; no a su calificación jurídica. Estos hechos esencialmente consistirían en que se ha celebrado un contrato de préstamo y que ese contrato impone al prestatario el cumplimiento de su contraprestación consistente en el pago de intereses remuneratorios.

Para el TJUE, en casos de cláusulas abusivas, el principio de efectividad de la Directiva 93/13 exige que el plazo no empiece a correr o no expire antes de que el consumidor pueda conocer sus derechos o pueda tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula (v., p. ej., Sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank, SA, C-224/19 y C-259/19, párr. 91; Sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, SA, C-776/19 a C-782/19, párr. 47). Aunque es verdad que no indica cuál ha de ser el día del inicio del cómputo del plazo prescriptivo (dies a quo), ni exige que ese día el consumidor conozca o haya podido conocer el carácter abusivo o ilícito de la cláusula. Simplemente establece que no respeta el principio de efectividad entender que una acción ha prescrito porque ha transcurrido el plazo prescriptivo sin que el consumidor haya podido conocer el carácter abusivo o ilícito de la cláusula.

No obstante, excepcionalmente, aceptamos que se pueda discutir sobre cuándo existe conocimiento de dichos hechos por el acreedor de la pretensión ante situaciones jurídicas opacas o confusas, como acepta parte de la doctrina inspirada a su vez en la doctrina germánica sobre el particular y la jurisprudencia del Tribunal Federal de Justicia (BGH):

'La excepción al sistema del conocimiento basada en los hechos la marcan supuestos en los que la situación jurídica es tan opaca y confusa que hace inexigible al acreedor ejercer la acción de que se trate. Como criterio de referencia se emplea aquí el de un 'tercero bien informado legalmente': la situación ha de ser lo suficientemente compleja o contraria a la acción como para que incluso este tercero no pudiese evaluar jurídicamente el caso y ejercitar una acción con suficientes perspectivas de éxito; no sin incurrir en un riesgo notable. Dicho de otro modo: ese tercero no habría formulado razonablemente esa reclamación a la vista de la situación jurídica existente. En estos casos, quiebra la exigibilidad de demandar y se aplaza el inicio del cómputo de la prescripción. El dies a quo comenzará, entonces, desde que resulta posible una evaluación precisa de la situación jurídica (en su caso, con la ayuda de un abogado), gracias a la publicación de una sentencia relevante de un tribunal superior que aclara esa situación tan opaca y confusa que hacía inexigible demandar. Así la inexigibilidad complementa al cómputo subjetivo del dies a quo.'

La clave está en determinar si legalmente le era exigible o no actuar, de tal suerte que la eventual incertidumbre de la situación permita aplazar el dies a quo, situándolo en un momento posterior al de los hechos (pago).

Parece que por ello el ATS, Pleno 22 de julio de 2021, sugiere al TJUE que, descartado ubicar el dies a quoen el día en que se hicieron los pagos, lo procedente es que el plazo comience el día 'en el que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas'. Y, si la jurisprudencia del TS no fuese válida para colocar el dies a quo, sugiere que podría serlo la 'propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podría estar sujeta a un plazo de prescripción'.

Incluso el alto tribunal, parece dar un paso más y acepta el criterio subjetivo-normativo, partiendo de la nueva situación jurídica derivada de la novedosa doctrina jurisprudencial.

Extendido (hipotéticamente) a la nulidad por usura, este mismo razonamiento debería llevar a entender que el dies a quono comenzó hasta la STS de 25 de noviembre de 2015, resolución que, por primera vez, confirmó la nulidad del préstamo, por usurario, solo a la vista de lo elevado y desproporcionado del interés remuneratorio, sin que fuera necesario que concurriesen los elementos subjetivos previstos en el artículo 1 Ley de Represión de la Usura.

Pues ciertamente una lectura de este artículo nos mueve a la conclusión de que antes difícilmente se podía aplicar la Ley de Usura, para resolver la cuestión derivada de una tarjeta revolving, que se contrata de forma seriada por las entidades financieras, porque no nos encontraríamos ante un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explote una determinada situación subjetiva de la contratación, sino ante un mercado propio y específico y en el que la tarjeta revolving es uno de los productos más ofertados por las entidades financieras. Además el art. 315 del Código de Comercio establece el principio de libertad de la tasa de interés.

Y no solo aplica la Ley de la Usura a un mercado financiero, cuando la norma está prevista para supuestos individuales, sino que de forma expresa deroga jurisprudencialmente el elemento subjetivo que es el elemento esencial de la Ley de Usura: '... habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

Elemento subjetivo que la propia Sala 1ª del TS había mantenido de forma constante y reiterada en múltiples de sus sentencias, entre otras muchas cabe citar las sentencias de 20 de junio de 2001; 10 de octubre de 2006; 4 de junio de 2009; 18 de junio de 2012; 22 de febrero de 2013; 1 de marzo de 2013 y 2 de diciembre de 2014.

De modo que es a partir de dicha sentencia de 25 de noviembre de 2015, cuando el prestatario se encontraría en condiciones de promover con cierta posibilidad de éxito la demanda de nulidad por usura, de modo que el inicio del plazo de prescripción de 5 años, se aplazaría hasta dicha fecha.

En el cómputo de dichos plazos ha de considerarse la suspensión operada como consecuencia del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID, que estableció, como es sabido, una suspensión de plazos de prescripción durante la vigencia del estado de alarma y que, a efectos prácticos, ha supuesto añadir 82 días al cómputo del plazo inicialmente aplicable.

Por tanto, si añadimos esos 82 días al plazo de prescripción de cinco años, tendríamos que tal plazo finalizaría el 15 de febrero de 2021, y la reclamación extrajudicial se produjo el 22 de enero de 2021, presentándose la demanda en el juzgado el 12 de mayo de 2021, luego tampoco cabría aplicar la prescripción opuesta de contrario.

CUARTO.-Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de fecha 10 de septiembre de 2021, que confirmamos en su integridad. Se imponen a la recurrente las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.