Sentencia CIVIL Nº 295/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1247/2020 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE VÉLEZ-MÁLAGA.

JUICIO VERBAL SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1247/2020.

SENTENCIA NÚM. 295/2022.

En Málaga, a 30 de junio dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación por Don Hipólito Hernández Barea, Magistrado Presidente de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Jose Carlos contra Don Jose Pedro; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Vélez-Málaga dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2020 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Agustín Moreno Küstner, en nombre y representación de Jose Carlos, contra D. Jose Pedro, por lo que SE CONDENA A ESTE a abonar AL DEMANDANTE la cantidad de 4000 euros, más un interés anual igual al del interés legal del dinero desde el día 25/11/2017, interés que será incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

CON IMPOSICIÓN de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandado, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2.1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida solo en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación, decretase la pérdida por el actor de la cantidad de 2.000 euros entregados en concepto de reserva o arras penitenciales para la compra del vehículo propiedad de esta parte, con expresa imposición de costas al demandante. Alegó en primer lugar la nulidad del juicio por vulneración del derecho a la tutela efectiva y por la negativa a la práctica de pruebas relevantes para el enjuiciamiento, así como falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba y falta de congruencia. La resolución incurre en contradicción porque el Sr. Luis Carlos fue testigo presencial de los hechos, habida cuenta que es trabajador de la empresa del apelante, extremo que no ha sido ni desacreditado por la contraria ni puesto en tela de juicio, siendo su discurso un argumento que se contrapone al de la señora del actor y que se muestra como de verdadera relevancia, y dicha declaración ha de ser observada desde un punto de vista de necesaria credibilidad y respeto, tratándose de un medio de prueba de un interrogatorio o testifical de un señor que ni es familia de esta parte, ni presenta carencias por relaciones afectivo-emocionales que puedan arrojar dudas de la verosimilitud de su discurso, como en el caso de la señora del actor, Doña Dulce, de la que se sobreentiende que su declaración se reviste de un perfil absolutamente partidista, arbitrario, interesado, e incluso antijurídico, y por ende, habría que decretar la desestimación de su alegato. En igual sentido, la resolución además falta a la congruencia, a saber, con la documental aportada a los autos queda acreditado que esta parte ni ha desistido del cumplimiento de la obligación determinada en el contrato, ni incumplido éste, sino todo lo contrario; ha sido Don Jose Pedro quien en todo momento desplegó la más exquisita diligencia, por cuanto indicó en todo momento que entregaría el vehículo en el plazo aproximado de dos semanas, pero que dicho plazo se supeditaba a la limpieza y cambios de aceite, y sobre todo a la recepción e instalación del conmutador del aire acondicionado, extremo que quedó salvaguardado en tiempo y forma. Es ahora en la presente Litis donde y cuando pretende el actor confundir con la fecha de entrega del vehículo adquirido, expresando que se había acordado dicha entrega el 17 de noviembre de 2017, extremo que no está estipulado en ningún sitio, como bien se desprende del contrato que obra en autos y que suscribieron las partes, y por ello no cabe más que entender que ni hubo desistimiento ni rescisión. Por otra parte, no resulta baladí la reproducción de la sentencia en que se desprende que hubo contrato escrito donde se fijó el precio, por el que el actor entregaba una señal de 2.000 euros, que se aplazaba el resto del precio a la entrega del vehículo, y que hubo otro pacto verbal en el que se fijó la entrega del vehículo el día 16/11/2017 en Sevilla; y es que en ningún momento ha quedado acreditado con la aportación de documento alguno, ni con la declaración de ningún testigo veraz, que esta parte incumpliera el acuerdo verbal por el que por vía telefónica se obligaba a entregar el vehículo el día 17 de noviembre de 2017, y es que tampoco se presenta por la actora conversación en ningún tipo de soporte, ni de wasaps o mails, ni audios, ni otros métodos de integración de archivos, que recojan dicha conversación, no pudiendo un órgano judicial otorgar validez y credibilidad a un mero discurso de una parte, como se ha expuesto, sin la proposición o estimación de medio de prueba alguno que desvirtuara la credibilidad del ahora demandado, mostrándose lo expuesto como una actuación meramente abusiva del derecho, un ejercicio antisocial del mismo, prohibido por nuestro ordenamiento jurídico, una vulneración de las normas materiales y procesales, generadora de una indefensión acusadísima, lo que corresponde a entender que los derechos o no existen o están vacíos de contenido. En todo caso también resulta desconcertante que ni la propia resolución aclare cual fuere el día de entrega, y se confunde fijando a veces el día 16 de noviembre y otras el 17, precisamente por la misma confusión que ha irrogado el actor al órgano, que reitera sin justificación alguna que hubo una fecha de entrega determinada no se sabe dónde, y dice ser por acuerdo verbal, mostrándose dicha afirmación como una falta de respeto absoluto, extremo por el que esta parte pretende igualmente iniciar acciones judiciales, y es que tanto el derecho material como el procesal ostentan herramientas con las que poder eludir estos fraudes, inadmitiendo o desestimando alegatos impertinentes e inútiles, e incluso procediendo de oficio cuando con falsos testimonios se obtienen beneficios particulares, como en el caso que nos ocupa. Así las cosas, solo cabe dar criterio de certeza al documento o contrato de compra, el único verdadero y válido, que no fija fecha de entrega, además del alegato del testigo que apoyaba los mismos argumentos que el contrato, esto es, el de la identificación de la fecha de entrega de la reserva de 2.000 euros por la compra del vehículo, la no fijación de la fecha exacta de entrega del mismo, reconociendo en el acto procesal que dicha entrega se iba a efectuar en el plazo de unas dos semanas, y que ésta se supeditaba a la limpieza y reglaje del coche, así como a la puesta de una pieza de funcionamiento del sistema de aire acondicionado. Tampoco resulta creíble la versión de que un señor llamado Adolfo tuviera que reportar el vehículo a Sevilla, y es que ha quedado manifiestamente claro que el demandado no se dedica al transporte de vehículos, sino a su venta, y que no fue ese el servicio contratado, a saber, basta con ojear nuevamente el contrato perfeccionado para observar que dicho extremo no fue objeto del contrato. Parece absolutamente antijurídico que el actor exprese que esta parte reportara el vehículo a Sevilla, y que en el camino dicho coche se estropeara, porque, si hubiese sido así, no se entiende que don Jose Pedro no hubiera reclamado honorarios por el trasporte, con independencia del precio por la compra estipulado, o que dicho quebranto y su necesidad de reparación hubiera debido de sufragarse por una parte u otra, siendo que dichos extremos no constan ni en conversación ni en documentos, ni en llamadas ni en mensajes, ni en ningún otro sitio, lo que hace claramente pensar que son falacias creativas con que enmascarar hechos inciertos y obtener un acertado fallo para su persona. Y no es menos cierto que la motivación de la sentencia es cuasi nula, porque no profundiza ni motiva en absoluto en ninguno de los argumentos anteriores, vulnerándose el principio general de la buena fe, que informa del carácter verdadero y legalista que ha de tener toda actuación en todo ámbito, el que ha brillado por su ausencia en este procedimiento, por cuanto ni son reales las imputaciones infractoras realizadas a la persona del demandado, ni han podido por ende probarse, y ahora, cuando sus derechos han sido plenamente vulnerados, nadie puede auxiliar su persona. En cualquier caso, habida cuenta que no existió ni existe voluntad de desistir del contrato por esta parte, es absolutamente vital para sus derechos tener en consideración lo que se reproduce en la siguiente alegación. En relación a la mención que hace la sentencia de que esta parte puso de nuevo a la venta el vehículo, expresar que es incierto a todas luces, debiendo observar la narración que hace de que el actor se confunda en la demanda con la matrícula del vehículo en cuestión, diciendo que la compra se perfeccionó sobre un coche con matrícula ....-BZR, y o con matrícula ....-XJX, confundiéndose, y tampoco se acredita que el demandado pusiera el referido vehículo a la venta, siendo más cierto que ostentaba en propiedad dos vehículos como éste, y por ello aún continuaba anunciando uno de estos, con el objeto de enajenarlo, pero claro está que ello se hace e hizo sin mención o visualización de la matrícula, por estar prohibido, es por ello por lo que nuevamente comparece faltando a la verdad el actor. En cuanto a la no aplicación del derecho material justo y objetivo, en el ámbito privado, como el que nos ocupa, la autonomía de la voluntad conferida por nuestro ordenamiento jurídico a los particulares alcanza cotas de generalidad y equilibrio que hacen plausible el tráfico jurídico o la celebración de negocios, lo que es además de ajustado a derecho y necesario, ahora bien, es la propia naturaleza del derecho regulador de las obligaciones y contratos la que establece una serie de límites, como hace el mismo artículo 1255 del CC o el 1258 del mismo cuerpo legal, siendo que en la causa que nos ocupa el actor no compareció para la retirada del vehículo de las dependencias del demandado en ninguna fecha, ni la del 16 o 17 de noviembre, ni dos semanas después, y ello a pesar de las decenas de llamadas y mensajes que se le enviaron con el propósito de que debía de retirar el vehículo de dicha empresa, hecho que se ha reconocido por el actor en su declaración, careciendo de lógica alguna que don Jose Pedro, que se dedica a la compra y venta de vehículos de segunda mano y lleva toda la vida en el sector, se haya querido aprovechar lucrándose con unos míseros 2.000 euros, resultando mucho más probable y de lógica aplastante que el actor sea quien busque provecho en dicha transacción, y parece injusto que se tolere y permita que un sujeto pueda tan fácilmente ganar el duplo de una cantidad entregada como de reserva, por aplicación del artículo 1454 del CC, simplemente con la falta de comparecencia a la cita o la expresión de cualquier objeción, como ha sucedido aquí, dada cuenta que ha sido precisamente dicho señor quien no ha comparecido a retirar el vehículo, y tampoco ha comunicado fehacientemente su voluntad de desistir del contrato; claro, conocía que esto le hubiera hecho perder la señal. En todo caso, aun cuando hubiera sido cierto que el vehículo estaba en perfectas condiciones y que no le faltaba la pieza que aún estaba por llegar, porque expresa la sentencia que con esta causa no lo hubiere comprado, tampoco cabe la acción instada por el actor, teniendo única cabida la situación fáctica que se plantea en el relatado 1124 del Código Civil y no en el 1454 relativo a las arras, y es que no existe comunicación fehaciente alguna por la que se pueda aseverar la voluntad de desistir del vendedor, no obra ni en los autos ni en ningún otro sitio, aunque tampoco existe fehaciencia en la voluntad de desistir de la compra del actor, lo que le llevaría a la pérdida de la señal entregada, sí que puede dicha voluntad concretarse con los argumentos arrojados en el acto del juicio relativos a las menciones sobre la necesidad de abaratamiento del precio, o la de que ya no quería el vehículo, o que tenía que llevárselo a Sevilla para quedarse con éste a un menor precio, o incluso la acción judicial instada. A sensu contrario, el incumplimiento no dará derecho a la devolución del duplo de lo entregado en concepto de señal, sino a la aplicación del artículo 1124 del Código Civil. Con cita de jurisprudencia sobre las arras, señaló que la cantidad entregada al efecto, arras penitenciales sujetas a los efectos del artículo 1454 del Código Civil, tiene una doble finalidad: para el supuesto de que la parte compradora ejercite su facultad de desistimiento del contrato, perderá la cantidad entregada en concepto de arras; y para el supuesto de que sea la parte vendedora quien la ejercite, deberá restituir a la compradora el doble de la cantidad entregada en concepto de arras; quedando el contrato resuelto, sin que las partes puedan compelerse a exigir el cumplimiento forzoso del contrato ni exigir una cantidad indemnizatoria diferente de la establecida. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la interpretación restrictiva del pacto de arras penitenciales está, entre otras, en la sentencia dictada por la Sala Primera el 26/09/2013, que viene a establecer resumidamente lo siguiente: 'En el presente caso, se estudiaba el alcance de una cláusula en un contrato de compraventa donde las partes había acordado establecer un pacto de arras penitenciales, sin llegar a denominarlo de esta manera, pero sí haciendo referencia a lo dispuesto en el artículo 1454 del Código Civil: La cláusula en concreto tenía el siguiente tenor literal: Código Civil, es decir en caso de que la parte compradora desista perderá íntegramente las arras entregadas, y si fuera la parte vendedora, las devolverá duplicadas>. La sentencia de 18 de diciembre de 2019 ha reiterado la regla interpretativa, según la cual 'los contratos son lo que son, según su naturaleza jurídica, y no lo que las partes dicen que son', siendo, en consecuencia, irrelevante el 'nomen iuris', dado en el documento en el que se instrumentalizan, cuando sea contrario a dicha naturaleza'.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación presentado de contrario y con expresa imposición de las costas de esta instancia al recurrente, añadiendo que se alega de contrario la nulidad del juicio por vulneración del derecho a la tutela efectiva y la negativa a la práctica de pruebas relevantes para el enjuiciamiento, así como falta de motivación de la sentencia y error en la valoración de la prueba, y también falta de congruencia. Y resulta llamativo que se alegue vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por negativa a la práctica de pruebas relevantes cuando ninguna prueba se ha denegado al recurrente y así se desprende del propio relato del mismo. Ni se ha denegado prueba al recurrente, ni se ha recurrido la denegación de la misma, ni se ha formulado protesta a la eventual denegación de un inexistente recurso de reposición por tal motivo. Por lo que tal motivo de recurso debe ser denegado. Alude el recurrente a la testifical del Sr. Luis Carlos, prueba que sí se admitió y sí se practicó en el acto de la vista. Pero parece ser que en lo que discrepa el recurrente es en la valoración que de la misma hace el juzgador de instancia. Al respecto de la credibilidad de la declaración de los testigos, la valoración de la prueba testifical, conforme al artículo 376 LEC, es libre por el juez, apreciándola según las reglas de la sana crítica (así la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1993), ya que el alcance sobre el control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de los testigos porque eso es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia. Es reiterada doctrina jurisprudencial la que establece que, si bien es cierto que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pretende el recurrente imponer su valoración de la prueba practicada sobre la del propio juzgador por ser más favorable a sus intereses, pero lo cierto es que, según el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia, la testigo Sra. Dulce (propuesta por esta parte) 'es creíble y ha declarado con objetividad'. Mientras que el testigo Sr. Luis Carlos no lo es, ya que no estuvo presente el día de los hechos y su testimonio está mediatizado por el hecho de ser empleado del demandado a fecha de la celebración del juicio. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Sexta, en sentencia de 22 de febrero de 2006. Respecto a la falta de motivación de la sentencia, que se alega de contrario, basta la lectura de la propia sentencia para comprobar lo incierto de la afirmación, puesto que la misma está más que suficientemente motivada y argumentada jurídicamente y en base a las pruebas practicadas. Como segundo motivo del recurso alega el recurrente la inaplicación del derecho material justo y objetivo. Pretende el recurrente que no sea de aplicación el artículo 1454 del CC, relativo a las arras, cuando fue el propio demandante el que redactó el documento que contenía tal cláusula. Probado el hecho del desistimiento del vendedor, por aplicación imperativa de la norma, procede la devolución duplicada de las arras. La alegación que hace el recurrente al respecto se refiere, no a la aplicación del derecho material justo y objetivo, sino nuevamente a una valoración de la prueba interesada, según la cual él no desistió de la venta, claramente contradictoria con la valoración que hace el juzgador de instancia.

TERCERO.-Considerando que indica el Juez 'a quo' que la parte demandante ejercita una acción de responsabilidad contractual, señalando que el actor y el demandado suscribieron un contrato de compraventa en fecha 10/11/2017, por el que el primero compraba al segundo el vehículo con matrícula ....-XJX, y se fijó un precio de 6.990 euros y el actor entregó como señal la cantidad de 2.000 euros y se pospuso el resto del importe a la fecha de entrega del vehículo; además, se acordó aplicar los efectos del artículo 1454 del CC. La parte demandada no cumplió con la entrega en la fecha pactada de 16/11/2017, es más, puso de nuevo a la venta el vehículo y ante ello el actor interpuso una denuncia por estafa. Por lo que solicita que se condene al demandado a abonar la cantidad de 2.000 euros entregados, más el doble de las arras entregadas, en total, 4.000 euros, más los intereses de demora desde la fecha de reclamación extrajudicial vía burofax, de 25/12/2017. La parte demandada señala que el vehículo que se vendió fue el de matrícula ....-BZR y no el de matrícula ....-XJX, y que sí se celebró el contrato en la forma y con el precio referido. Niega que se acordara como fecha de entrega el 16/11/2017, sino que se estableció una entrega en un plazo aproximado de dos semanas, ya que todo estaba condicionado a la limpieza y revisión del vehículo y a la sustitución de una pieza defectuosa que se había diagnosticado. Añade que fue el demandante el que, pasados unos días, se negó a retirar el vehículo, a pesar de que el demandado le instó a ello en más de diez ocasiones, y después le dijo que le llevara el vehículo a Sevilla; posteriormente, el actor dijo que no quería adquirirlo o que le bajara el precio. Además, el demandado publicitaba otros vehículos similares, pero no el del actor. Por ello, ante el incumplimiento del actor, es éste el que, de conformidad con el artículo 1454 del CC, ha de perder los 2.000 euros entregados al demandado. Por lo que solicita que se desestime la demanda y que se impongan las costas a la parte demandante. Añade el Juez que no es controvertida la existencia del contrato, ni que se produjo la venta de un vehículo. Las cuestiones controvertidas serían el vehículo exacto, si ha desistido del contrato el demandante, o si ha incumplido el demandado y, en su caso, si procede condenar al demandado a abonar la cantidad de 4.000 euros al demandante. Tras citar la normativa aplicable, concretamente los artículos 1088, 1089, 1091, 1445 y 1454, todos del CC, razona el juzgador que, en relación a la prejudicialidad penal alegada por la parte demandada, cabe decir que el proceso penal que se está llevando por los mismos hechos lo es por un delito de estafa y ya se ha dictado auto de procedimiento abreviado, que consta en la documental aportada por la parte demandada en el acto del juicio. De modo que, si el proceso penal continúa su tramitación y si fuera condenado el demandado, se determinaría que ha cometido un delito de estafa y no se podría condenar por responsabilidad civil, por ya haber sido valorada dicha responsabilidad en el presente procedimiento, es decir, por haber hecho la parte perjudicada reserva de las acciones civiles para interponerlas en el procedimiento civil correspondiente, que es el presente proceso. Y si el proceso penal es archivado en fase de instrucción, o bien recae sentencia absolutoria, es decir, si no es condenado el ahora demandado, en la causa penal se determinaría que no había intención de engañar en el sentido penal, no había intención de cometer un delito de estafa, pero este procedimiento penal no entraría a valorar si se ha producido un incumplimiento contractual como cuestión civil, ya que ello solo puede determinarse en un proceso civil como el que nos encontramos. En definitiva, en ningún caso el resultado del proceso penal, es decir, la determinación de si se ha cometido o no un delito de estafa, vincula al presente proceso civil, de modo que este proceso civil puede seguir su curso y, por tanto, no se aprecia la existencia de prejudicialidad penal, al no darse los requisitos del artículo 40 LEC. Argumenta seguidamente el Juez que, en primer lugar, hay que aclarar que el vehículo objeto de este procedimiento es el de matrícula ....-BZR, como dice la parte demandada y como se aprecia en el contrato de compraventa aportado, de modo que la parte demandante ha cometido un error material a la hora de transcribir la matrícula en el escrito de demanda. Aclarado lo anterior, hay que decir que de la prueba practicada se desprende que hay un contrato escrito donde se fijó el precio, por el que el actor daba una señal de 2.000 euros, que se aplazaba el pago del resto del precio a la entrega del vehículo; y que hubo otro pacto verbal en el que se fijó la entrega del vehículo el día 16/11/2017 en Sevilla, y que el demandado dijo al actor que el vehículo estaba en perfecto estado en el momento de la contratación, ya que si hubiera tenido una pieza rota, como señala la parte demandada, el actor no lo hubiera comprado. De modo que el demandado no cumplió el acuerdo verbal, ya que vía telefónica quedó en entregar el vehículo el día 17/11/2017 a través de un señor llamado Adolfo, y después le dijo que se había estropeado el vehículo y que se tenían que volver a mitad de camino, y en ningún momento entregó el vehículo, es más, el demandado lo puso de nuevo a la venta en internet. Asimismo, el demandado le pidió al actor su número de cuenta bancaria para devolverle los 2.000 euros entregados como señal, pero el demandado nunca transfirió el dinero a la cuenta aportada. Todo ello se desprende de lo declarado por el actor, lo cual es corroborado por la testigo Sra. Dulce (ex pareja del demandante), ya que ella estuvo presente el día de la contratación, y confirma que se pactó verbalmente la entrega del coche el jueves más próximo en la semana de la contratación (que era el día 16/11/2017) en Sevilla, que se compró el vehículo con esa condición, que lo iba a llevar un señor llamado Adolfo, pero le dijeron lo de los problemas técnicos por el camino y no llegaron a entregar el vehículo, y también confirma el tema de la transferencia. Entiende el Juez que esta testigo es creíble y ha declarado con objetividad. Además. la Sra. Dulce alega que el día de la contratación había una mujer y un niño, además del Sr. Jose Pedro, pero no había ningún señor más, por lo que no es posible que el Sr. Luis Carlos, que ha declarado como testigo en el juicio, estuviera presente. Por todo lo expuesto, conforme a la prueba practicada, resulta para el Juez que es el demandado el que ha incumplido el contrato escrito y el contrato verbal, ambos existentes con el actor, por lo que, por aplicación del artículo 1454 del CC, al no entregar el vehículo en Sevilla como se pactó, el demandado deberá indemnizar el doble de la cantidad que recibió del actor, es decir, 4.000 euros. De conformidad con los artículos 1100, 1101 y 1008 del CC, el demandado deberá de abonar un interés anual igual al interés legal del dinero desde la fecha de reclamación extrajudicial, vía burofax el 25/11/2017, interés que será incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia, de conformidad con el artículo 516 de la LEC. Cabe decir que no se ha impugnado el documento referente al burofax, ni la parte demandada niega haber recibido dicho burofax, por lo que debe entenderse que la reclamación extrajudicial se produjo con el burofax. Las costas se imponen a la parte demandada, por ser la que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, conforme al artículo 394.1 LEC. En definitiva, el Juez estima totalmente la demanda formulada y condena al demandado a abonar al demandante la cantidad de 4.000 euros, más un interés anual igual al del interés legal del dinero desde el día 25/11/2017, interés que será incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

CUARTO.-Considerando que por el apelante, en el escrito de recurso y al amparo de lo establecido en el artículo 460 de la LEC, se solicitó que se procediese a la práctica de prueba documental en esta alzada, interesando la unión del documento justificante provisional de conducción del vehículo que adquirió el actor, de fecha 29 de noviembre de 2017, donde consta su nombre e identificación de vehículo, siendo éste un documento que no obraba en poder de esta parte y no se tenía constancia de su existencia, siendo que obraba en las dependencias de la entidad que distribuía el vehículo, quien autorizó la conducción a Don Jose Carlos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 460 y 270 de la LEC. Por el apelado, respecto de dicha prueba documental, se alegó que pretende el recurrente introducir en fase de recurso un documento totalmente extemporáneo, de fecha 29 de noviembre de 2017. Y no cabe la admisión de dicho documento en este momento procesal por aplicación del artículo 269.1 de la LEC. Tampoco se encuentra en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 460 de la LEC. Adicionalmente, pretender introducir en este momento dicho documento causaría indefensión a esta parte, amén de resultar inaudito que un documento que afecta a la venta no estuviese en manos del vendedor hasta tres años después de la misma y que en ningún momento del procedimiento se haya hecho referencia a su existencia. Finalmente, se trata de un documento redactado por un tercero que nada tiene que ver con las partes del procedimiento y que el recurrente en ningún momento acredita que tenga relación con el vendedor, además de ser un documento que perfectamente puede haber sido redactado con posterioridad a los solos efectos de aportarlo al presente procedimiento. No cabe sino la desestimación de la admisión de dicho documento. En el auto dictado por esta Sala en el trámite de esta apelación, resolviendo sobre la práctica de la prueba propuesta y con cita del artículo 460 de la LEC y del artículo 270 del mismo cuerpo legal, se razonaba que el documento que pretendía unir el apelante en esta alzada 'es un justificante fechado el 29 de noviembre de 2019 que dice no obraba en su poder y no se tenía constancia del mismo. Y lo cierto es que no es creíble que un documento que afecta a la venta del vehículo, como bien dice la parte apelada al rechazar su unión al proceso, no estuviese en poder o no fuera conocido por el vendedor hasta tres años después de la venta. Ello sin contar, como también pone de manifiesto el apelado, que se trata de un documento, al parecer, redactado por un tercero y de cuya fecha y autoría fehaciente no hay indicio'. Desestimó la Sala la práctica de dicha prueba en esta alzada y rechazó la unión como prueba documental del escrito aportado con el de recurso, siendo que ahora en sentencia se ratifica la referida inadmisión probatoria.

QUINTO.-Considerando que, en cuanto al fondo del asunto, partiendo de la resolución del contrato y de que las partes se atribuyen recíprocamente la culpa de que no llegase a buen fin, señala el Tribunal Supremo que el concepto de arras no es un derecho moderno, simple y uniforme, ya que se admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales, que son las que parece contemplar el artículo 1454 del CC, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio del contrato; otras denominadas confirmatorias, que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos 'a cuenta del precio', de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del artículo 343 del Código de Comercio, junto a las cuales pueden ponerse además las conocidas como penales (identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, según resulta del artículo 1385 del CC de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como 'arras' no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del artículo 1154 del mismo Código Civil, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, diferencias de clases y conceptos que, frente a la escueta regulación del artículo 1454, fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 de nuestro primer Código sustantivo. Las dudas que puedan surgir en cuanto a cuál de ellas es la recogida en cada caso concreto han de resolverse utilizando las normas de interpretación de los contratos, en orden a lo que quisieron los contratantes que fuese el alcance y eficacia de dichas arras, como se dijo, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo ya clásicas de 7 de febrero de 1966 y de 20 de mayo de 1967; siendo doctrina constante de la jurisprudencia que 'las arras o señal que, como medio de garantía, permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales... de la que resulta la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido...', debiéndose entender, en caso contrario, que 'se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado' (así la sentencia del TS de 10 de marzo de 1986). En el mismo sentido señala el referido Alto Tribunal en su sentencia de fecha 6 de febrero de 1992 que 'es doctrina de esta Sala: a) que dado el carácter excepcional de las arras penitenciales, que son precisamente las integradas en el artículo 1454 del CC, las mismas han de constar de modo claro y expreso; b) en consecuencia, han de ser interpretadas en sentido restrictivo, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arras confirmatorias y, en su consecuencia, que constituyen un anticipo del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado'. De la lectura del contrato suscrito por las partes - en el supuesto ahora enjuiciado - se deduce, no solo que el demandante, comprador, entrega la cantidad de 2.000 euros a cuenta del precio del vehículo que compra al demandado, sino también que perderá dicha cantidad si por su causa no se consuma el contrato, mientras que el demandado, vendedor, que la recibe, deberá devolver dicha cantidad al comprador y abonarle además la misma cuantía (en total 4.000 euros) si es por su causa por lo que no se lleva a buen término la compraventa del vehículo. En el supuesto de autos, aparte del contrato privado, efectuado por escrito y firmado por ambas partes contratantes, consta la versión del demandante, que se sustenta en la declaración testifical de su mujer - a la que el juzgador da credibilidad - y la versión del demandado, que se apoya en la declaración de un empleado de su empresa - a quien el juzgador no da credibilidad por decir la Sra. Dulce, esposa del demandante, que no estaba en el momento en que de forma verbal las partes modificaron los términos del contrato -. Y no hay otra prueba en autos, fuera de la documental referida y de las testificales a que se acaba de aludir, que confirme una u otra de las versiones de las partes en litigio, que son contradictorias. Por otra parte, el hoy demandado y apelante es dueño de una empresa cuyo objeto social es la compraventa de vehículos de ocasión o de segunda mano, según reconoce al contestar a la demanda. Y por otra parte, el demandante, hoy apelado, respecto al contrato de autos, debe ser calificado de consumidor, a los efectos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, según se recoge en el artículo 3º de la norma; encajando el vendedor demandado en el concepto de empresario que define el artículo 4º de la misma. Bajo este prisma no ha lugar a declarar la nulidad de actuaciones pedida en el recurso, pues no se aprecia infracción del artículo 24 de la CE, ni de ningún precepto procesal, y menos la alegada incongruencia, sino solo que la parte apelante, en ejercicio legítimo de su derecho, mantiene un criterio distinto al del juzgador sobre la decisión del tema planteado en el proceso. Sobre la resolución contractual - y no es otra la cuestión debatida entre las partes litigantes, sosteniendo recíprocamente el incumplimiento de la contraria en relación con las obligaciones derivadas de la compraventa - señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24 de febrero de 1988, que la resolución, en sí misma y sin matices de culpabilidad, tiene unos específicos efectos respecto a la devolución al estado jurídico preexistente, con alcance retroactivo, de tal suerte que el comprador ha de recuperar la parte del precio no sujeta a indemnización de daños y perjuicios y el vendedor, el objeto, tal como lo vendió, o con lo que se le hubiera incorporado durante el tiempo de su posesión por el comprador, por su carácter de deudor que ha incumplido y que ostenta la misma situación que un usufructuario. Es decir, la resolución exige que, simultáneamente, se proceda a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato y del precio o prestaciones recibidas por el vendedor (conforme a los artículos 1124 y 1295 del CC). Teniendo en cuenta lo antes señalado, debería una de las partes probar suficientemente a juicio del Tribunal el incumplimiento de la otra parte, y a la vez su cumplimiento, y ello en relación a las recíprocas obligaciones para que, como efecto de la resolución, hubiese lugar a aplicar la cláusula de arras pactada en el contrato. Como se ha anticipado, la sentencia de Primera Instancia ha dado lugar a los pedimentos de la demanda al entender que el demandado vendedor es quien ha incumplido sus obligaciones como tal. Y lo cierto es que se pueden tener como acreditados dos hechos fundamentales que implican incumplimiento por ambas partes intervinientes en el contrato porque, ciertamente, el vendedor no ha hecho la entrega pacífica de la cosa vendida - el vehículo - como se había pactado expresamente con una breve demora, pero el comprador también ha incumplido la obligación de pagar u ofrecer el precio sin haber exigido que le fuera garantizada o efectuada la devolución del importe abonado a cuenta; y ambos hechos se pueden tener como acreditados e incluso reconocidos por los ahora litigantes, matizados por las declaraciones testificales, pero sin prueba fehaciente de que uno u otro sí cumplió, por obedecer a pactos verbales que modificaban lo estipulado en el contrato escrito y firmado y que no se sustentan con firmeza en la prueba. Y por ello deben de tener su reflejo en el contenido del artículo 1124 del Código Civil, del que dimana para el caso de los bienes muebles el artículo 1505 del mismo Código. La jurisprudencia viene declarando que solo hay incumplimiento verdadero si afecta a la esencia y no a lo accesorio porque no se impide el fin del contrato, y que si no cumplió el vendedor, o el comprador, no basta el requerimiento para resolver; pudiendo también destacarse que el Alto Tribunal en sus sentencias interpreta que la decisión de suspender el pago del precio se notifique con carácter previo al vendedor, pues esa decisión no puede ser indefinida ni puede subsistir cuando el vendedor afiance la devolución del precio, lo que no podrá hacer si no se le notifica esa facultad suspensiva, según se explicita en la sentencia de 4 de junio de 1992; y esto es lo que ha ocurrido en el supuesto que ahora se examina en tanto el demandado insiste en que se demoró conforme a lo previsto la entrega del automóvil y el demandante en que no solo no se entregó, sino que se procedió luego a ofrecerlo a nuevos compradores. La única conclusión posible tras el examen de tales conductas es entender que ha habido incumplimiento tanto por parte del vendedor como por parte del comprador, y esto se debe de traducir en la estimación parcial de la demanda en cuanto a la resolución del contrato pero con obligación por parte del vendedor de la devolución de la cantidad que tenía percibida como parte de pago del precio, aunque por lógica jurídica no se le puede exigir que la devuelva doblada en tanto no se prueba su culpa exclusiva en la resolución contractual. Y esta conclusión - en la que difieren el juzgador y esta Sala - tampoco puede implicar incongruencia porque la demanda, en el suplico, pide la aplicación de las arras con devolución de la parte del precio adelantada y la pena acordada en el contrato, además de las costas, mientras que el demandado en la contestación pide quedarse con el objeto de la venta - que no ha salido de su patrimonio - y con la parte de precio adelantada, es decir, que pierda el actor la cantidad de 2.000 euros entregados en concepto de reserva o arras penitenciales para la compra del vehículo propiedad del demandado, con expresa imposición de costas al demandante. Y como la Sala entiende que ni uno ni otro ha cumplido sus obligaciones contractuales lo cierto es que tampoco están facultados para exigir el cumplimiento de la otra parte contratante, que a su vez tampoco puede pretender que sea el otro quien realice íntegramente su prestación; de tal forma que la estimación de la demanda y del recurso solo son parciales, por lo que no procede hacer especial condena en las costas procesales de la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que indica: 'si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad', lo que no se aprecia en el caso ahora enjuiciado. Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia estimando solo de forma parcial la demanda - y no de forma total como hace el juzgador -, condenando al demandado a devolver al demandante solo la cantidad de 2.000 euros, entregada por éste a cuenta del precio total de la compra del vehículo de autos, pero no los otros 2.000 euros pues no cabe aplicar al caso el texto del artículo 1454 del Código Civil, ni por tanto el pacto de arras.

SEXTO.-Considerando que, al prosperar solo parcialmente el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, estimando solo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Pedro contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de abril de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Vélez-Málaga en sus autos civiles 21/2019, debo revocar dicha resolución también parcialmente en tanto se mantiene la condena del demandado, pero a abonar al actor solo la cantidad de 2.000 euros; con el interés legal ordinario desde el día 25 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta que éste se incrementará en dos puntos, conforme al artículo 576 de la Ley Procesal, desde la fecha de la sentencia de esta Sala hasta el completo pago. Todo ello sin atribución expresa de las costas causadas en la primera y en esta segunda instancia, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.