Sentencia Civil Nº 296/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 223/2004 de 08 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 296 / 04

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Nuria Navarro García

Magistrado: Dª Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, a ocho de julio de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos nº 605 / 02, sobre, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Jose Francisco habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr./a. Moreno Martínez y dirigida por el Letrado Sr./a. Mira Monje, y como apelada Dª Guadalupe , representada por el Procurador Sr./a. Alfonso Rosendo con la dirección del Letrado Sr./a. Gómez Devesa, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número cinco de Orihuela en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 6-6-03 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Martínez Rico en nombre y representación de Dª Guadalupe frente a D. Jose Francisco representado por la Procuradora Sra. Diego Sarabia, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes el día 28 de mayo de 1978, con todos los efectos legales y en particular:

1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor habida del matrimonio, Guadalupe, a la madre, ejerciendo compartidamente la patria potestad ambos progenitores.

2) En cuanto al régimen de visitas a favor del padre será el que libremente acuerden ambos progenitores y, subsidiariamente, a falta de tal acuerdo se fija el siguiente: el padre podrá tener a su hija todos los fines de semana alternos , desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como en los siguientes períodos de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano: La primera mitad del período que comprendan las vacaciones escolares de Semana Santa, desde las 10 horas del primer día de tales vacaciones hasta las 21 horas del lunes de Pascua en los años pares y desde las 21 horas del lunes de Pascua hasta las 20 horas del último día de esas vacaciones en los años impares. La primera mitad del período que comprendan las vacaciones escolares de Navidad , desde las 10 horas del primer día de tales vacaciones hasta las 13 horas del día 31 de diciembre en los años pares y la segunda mitad desde las 13 horas de ese día 31 de diciembre hasta las 20 horas del último de los días de tales vacaciones en los años impares. Y en lo que respecta al verano, el mes de julio en os años pares y el mes de agosto en los años impares.

3) Se fija a cargo del padre en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor del matrimonio, Guadalupe , la cantidad de 120 euros mensuales, que serán objeto de actualización anual conforme al I.P.C. vigente y que serán ingresadas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre.

4) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sito en Redován, BARRIO000, AVENIDA000 nº NUM000, a la hija menor y al progenitor custodio , es decir, su madre Dª Guadalupe .

5) No se hace pronunciamiento alguno sobre costas.

Firme que sea esta resolución , de la que se unirá certificación a los autos y se notificará a las partes, comuníquese la misma al Registro Civil de Redován donde el matrimonio está inscrito a los efectos procedentes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 223 / 04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día cinco de julio de dos mil cuatro.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda que el recurrente solicita para sí, destacamos como es doctrina ya reiterada de esta Sala que la medida relativa al uso del domicilio familiar por regla general debe conllevar la atribución a uno u otro de los esposos , constatando para ello el interés más necesitado de protección según disponen tanto los arts. 91 y 96 del Código Civil, como el 76, 3. a) y 83, 2 b) del Código de Familia. De este modo y considerando como en la actualidad, por el propio reconocimiento del impugnante la única hija dependiente sigue conviviendo con la madre, resulta ser éste el interés más digno de protección coincidiendo de este modo plenamente con la conclusión de la sentencia de instancia , que en sede de recurso no hemos sino de ratificar. Ya que, primero, por disposición legal imperativa y en preferente interés de los hijos, según el art. 96 del Código Civil, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y, segundo , porque la demandada tiene derecho a establecer su propio hogar junto con su hija menor de edad en el que fue domicilio familiar, no puediendo obligarse a la madre y menos a la hija a que permanezcan en el domicilio de los padres de aquélla a expensas de lo que por éstos pueda eventualmente decidirse.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Francisco, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de fecha 6/06/03, que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.