Sentencia Civil Nº 296/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 482/2003 de 23 de Abril de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 296

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 7 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 482/2003

AUTOS Nº 580/2000

En la Ciudad de Málaga a veintitrés de abril de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso BSN & BANIF SA que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LARA DE LA PLAZA, MIGUEL. Es parte recurrida Luis Manuel que está representado por el Procurador D. MAGNO GOMEZ, EDUARDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7-1-03, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando en su integridad la demanda interpuesta por D. Luis Manuel contra "B.S.N, %BANIF", sobre reclamación de treinta y tres millones setecientas cuarente y cinco mil ptas (33.745.000 ptas) o su equivalente en euros, debo condenar y condeno al referido a que abone a la parte actora la meritada suma, intereses legales de la misma y las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se ha celebrado vista el día 3-3-04 donde las partes que comparecieron de conformidad con la Diligencia extendida al efecto, han expuesto las alegaciones que estimaron conducentes a su derecho.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Se aceptan los fundamentos juridicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos de recurso se invoca por la entidad apelante Banco BSN BANIF S.A.: 1) Erronea apreciación de la prueba practicada por parte de la juzgadora de instancia por entender que el pretendido deposito bancario efectuado por el actor en la oficina que su representada posee en Málaga, en que aquel sustenta su reclamación de cantidad en concepto de devolución de principal e intereses, no consta se llevara a cabo en la fecha indicada, segun se desprende: a) del hecho de que el Banco no tenga constancia documental o contable de que se efectuara dicho ingreso, con lo cual no se asumió por su representada obligación de pago alguno; b) los documentos nº 1 y 2 de la demanda no han sido emitidos ni consentidos por el Banco, dado que son documentos desarreglados en la práctica bancaria y plagados de irregularidades; c) cualquier entrega de dinero efectuada por el actor ha de obedecer a un previo acuerdo entre el mismo y el DIRECCION000 de la oficina al margen del banco, entre otras razones porque resulta inexplicable que no se haya efectuado reclamación alguna hasta pasados 6 años de su supuesto deposito o ingreso; d) no se justificó la procedencia del dinero supuestamente depositado; e) tampoco se justificó las diversas disposiciones en efectivo realizadas a partir del dia 8 de Junio de 1994 y hasta el 9 de Enero de 1995 en que se libró el pagaré aportado como documento nº 2; f) cualquier cantidad que se entregara al DIRECCION000 de la oficina bancaria lo fue a titulo personal y sin intervención del banco en el marco de la operativa denominada banca paralela. 2) Improcedente atribución de la condición de tercero de buena fe al demandante y consiguiente inaplicabilidad de la doctrina del factor notorio al caso que hoy nos ocupa, dada la existencia de los indicios que concurren y que destruyen la presunción de buena fe en la que se ampara el demandante, tales como las irregularidades de los documentos en que sustenta su pretensión, que debio conocer por ser cliente del Banco y conocer la operativa del mismo (remisión de extractos periodicos, modelos, impresos y documentación correspondiente, que en este caso no recibio), aparte de no efectuar reclamación alguna durante el plazo de 6 años y lo que es incomprensible el anonimato que ha tratado de mantener al efectuar la primera reclamación por escrito a su representada a través de su Letrado.

Por su parte la parte apelada mostró su oposición a todos y cada uno de los motivos en que se sustenta el recurso promovido de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa se reduce a determinar el alcance obligatorio para la entindad demandada de los documentos aportados con la demanda, consistente en resguardo de ingreso - Doc. nº 1- y documento de deuda, pagaré o carta de compromiso de pago al portador -doc. nº 2-, en que el acto sustenta su reclamación.

Es cierto que tales documentos no expresan el nº de cuenta corriente a que estan afectas las operaciones que en ellos se mencionan, ni estas están validados mecanicamente, ni se expresa en ellos la identidad del actor, lo cual no es corriente en la practica bancaria, si bien tales circunstancias no les pueden privar de eficacia probatoria cuando son impresos utilizados por la entidad demandada, al menos el primero de ellos -resguardo de ingreso-, constando en ambos el membrete de dicha entidad y lo que es más importante la firma del DIRECCION000 de la oficina donde se realizó dicha operación y el sello del Banco, extremos estos reconocidos en prueba testifical por éste último. En suma si tales documentos fueron confeccionados por quien tenia facultades para ello, quien a su vez era el responsable de contabilizar el ingreso efectuado, no cabe responsabilizar al actor de las irregularidades que presentaban aquellos o de la no contabilización de éste.

Con estos antecedentes cabe preguntarse si los interrogantes que plantea el recurrente en su escrito de impugnación permiten deducir logicamente y conforme a las máximas de experiencia si hubo un acuerdo previo entre actor y DIRECCION000 de la oficina bancaria Sr. Jose Ramón , dentro de lo que se denomina como banca paralela, ajeno al Banco en que aquel prestaba sus servicios, pues de existir efectivamente dicho acuerdo no cabria exigir ningun tipo de responsabilidad a dicha entidad bancaria al faltar el elemento de la buena fe que posibilitara la aplicación de la doctrina jurisprudencial del factor notorio invocada por las partes.

Pues bien, aunque conste acreditado con la prueba pericial practicada en esta alzada que las operaciones litigiosas no tuvieron reflejo contable en la contabilidad del Banco, ni consiguientemente existe constancia de que el deposito de 35 millones de pesetas tuviera entrada en en las arcas de dicha entidad, entiende la Sala que la presunción de veracidad de aquellos documentos, demostrativa de la realidad del ingreso cuestionado, no ha quedado desvirtuado por el hecho de que el receptor de la suma depositada actuara irregularmente no contabilizando el ingreso realizado, ya que no existe base, dato o prueba de ninguna clase que acredite connivencia entre actor y DIRECCION000 de la oficina, en donde se efectuó la entrega, de que la operación se realizó de espaldas al Banco, sobre todo cuando de la investigación efectuada en via penal por hechos similares a los que nos ocupan, en la que paradojicamente parece que se ha declarado a la entidad demandada como responsable civil subsidiaria, no consta que ninguno de los clientes perjudicados, ni por supuesto el actor, estuviera confabulado con aquel en los términos que señala la recurrente.

Pero es que, además, las alegaciones de la impugnante no pueden surtir la eficacia pretendida para acreditar la supuesta confabulación denunciada y consiguiente mala fe del actor, cuando: 1) No debe olvidarse que al menos a un documento de ingreso en efectivo sin validación mecanica, identico al aportado con la demanda, se le ha dado validez por el Banco en el procedimiento penal de referencia (folios 197); 2) Si bien es cierto que el actor no acreditó de modo cumplido la procedencia de la totalidad del dinero depositado o de las extracciones parciales realizadas -dos millones de ptas.- no es lo menos que en el proceso no puede obligarse a los clientes perjudicados que acrediten puntualmente el origen del dinero entregado, sobre todo cuando se realiza en efectivo, ya que eso afecta al ambito de su esfera personal y reservada, con independencia de que se acreditara que en fechas innediatamente anteriores se realizaron operaciones de venta que pudieron perfectamente escriturarse por cantidad inferior a la efectivamente consignada. 3) Nada obligaba al actor al reclamar la cantidad depositada con anterioridad al momento en que lo hizo, ni a ejercitar su reclamación en via penal, personandose en el procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 6 de esta ciudad, o en la civil, por la que finalmente ha optado, ni tampoco que en un primer momento no quisiera facilitar su identidad, cuando poseia unos documentos al portador, emitidos por quien estaba facultado para ello, que como se ha dicho acreditan la realidad del ingreso efectuado. 4) En definitiva las mismas argumentaciones utilizadas por la recurrente para considerar que nos encontramos ante un supuesto de banca paralela pueden servir, como afirma la parte recurrida, para considerar que podriamos encontrarnos ante practicas bancarias irregulares cometidas por entidades bancarias que en algunos casos estan siendo investigadas en via penal; y 5) como ha señalado la STS de 13- 5-1992, la exigencia de la buena fe se funda en estos casos, en la apariencia que el actuar dentro de la institución transmite a los que a ella acuden de que hablan y gestionan con quienes pueden actuar como actuan, en la existencia, en fin, de factores mercantiles con poderes implicitos para todo lo que sea del giro o trafico de la empresa en la que desempeñan su empleo.

TERCERO.- Asi, pues, acreditada o mejor dicho no desvirtuada la existencia de los depositos bancarios en la forma señalada debe traerse a colación las sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense de 27-9-1977, que cita el actor en su demanda, de Tarragona de 26-10- 2000, que analiza supuesto parecido al que nos ocupa y la del TS de 13-5-1992, que igualmente analiza un supuesto similar al enjuiciado, que ponen de manifiesto, como afirma la primera de ellas, que la entidad bancaria debe responder de las cantidades reclamadas conforme a los usos bancarios, pues si bien los resguardos de ingreso o deposito efectuado presentan las diferencias antes señaladas no debe olvidarse que fueron confeccionados y firmados por el DIRECCION000 de la oficina en la sede de la misma, consignandose en ellos el sello de la entidad, de tal modo, que no debe olvidarse que las dudas relativas al alcance que deba darse a estos documentos deben resolverse a favor de la parte más débil, el cliente, que ha de enfrentarse, en estos casos, de forma individual y personal, a importantes organizaciones financieras que gozan de especiales medios personales y materiales para defender sus pretendidos intereses en base a sistemas por ellas creados, y en este sentido se orienta la doctrina especializada. El Sr. Jose Ramón era, cuando se emitieron los recibos, factor notorio de BSN & BANIF S.A. en su condición de DIRECCION000 de sucursal (sentencia de 19 de abril de 1983) y, por consiguiente, son aplicables los articulos 284, 285, 286 y 291 del Código de Comercio, preceptos que fijan la responsabilidad de la empresa por los actos ejecutados por el factor, y frente a ella tiene acción directa el perjudicado (sentencia de 19 de junio de 1981 y 18 de noviembre de 1996) que queda facultado por el articulo 287 del citado Código para dirigir la acción contra el mismo apoderado o contra el principal, disyuntivamente (sentencia de 6 de noviembre de 1941), ya que la responsabilidad exclusiva del factor sólo se da cuando se acredita que contrató en nombre propio (sentencia de 16 de noviembre de 1993), prueba que no hizo la apelante.

A mayor abundamiento y como se señala en la segunda de las resoluciones mencionadas, tambien la entidad demandada es responsable por culpa in vigilando o in iligiendo, pues si permitió que una persona, que actuaba con poderes de la entidad financiera, destinara el importe ingresado en la libreta de ahorro a otros fines, es obvio que frente a terceros responde de los actos de la persona que representa, aunque se extralimite en sus poderes, ya que toda entidad financiera debe velar por los depositos de sus clientes, en cuanto el Sr. Jose Ramón actuaba como factor notorio de BSN, por lo que la actuación efectuada en nombre de ella, en los locales de la sucursal, repercute en la entidad a la que representa, al versar los contratos estipulados sobre el giro o trafico de la empresa, a quien le es exigible la responsabilidad correspondiente en caso de incumplimiento de los contratos de deposito estipulados con la empresa. En consecuencia, considerándose plenamente acreditado conforme se ha expuesto, que el actor, en virtud de la relación de confianza con la entidad crediticia, efectuó un ingreso y posteriormente una extracción de la cantidad depositada de la referida entidad, tal y como acertadamente se razona en la sentencia apelada, aunque el DIRECCION000 de la sucursal no les diera el destino debido, aquella es responsable frente a ellos y debe reintegrarles las cantidades depositadas, sin perjuicio de que la demandada pueda ejercitar las respectivas acciones de reclamación contra quien fue DIRECCION000 de la sucursal. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación estuadiado.

CUARTO.- Procede, pues, desestimar el recurso estudiado y la confirmación de la sentencia apelada, que se encuentra ajustada a derecho, condenando a la entidad apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, al haberse desestimado el recurso por ella interpuesto (art. 398 LEC).

Vistos los articulos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación estudiado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga, de fecha 7 de enero de 2003, en los autos de juicio de Menor Cuantia nº 580/00, de que dimana el presente rollo, debemos confirmar dicha resolución, condenando a la entidad apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública en el dia de la fecha de lo que doy fe.-