Sentencia Civil Nº 296/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 13/2004 de 30 de Mayo de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:296/2005
Número de Recurso:13/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00296/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 296

Rollo: RECURSO DE APELACION 13/2004

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ANGEL MORENO GARCÍA

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil cinco.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal nº. 1094/2002, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº. 13/2004, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada FAXMANIA S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª. María Jesús Fernández Salagre; de otra, como demandada y hoy apelante DIRECCION000 DE MADRID, representada por el Procurador Sr. D. Marco Aurelio Labajo González; y de otra, como demandado y hoy apelado DON Jose Francisco , representado por la Procuradora Sra. Dª. Isabel Sánchez Ridao; sobre Juicio Posesorio.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL.

FUNDAMENTO DE HECHO

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada compatibles en los que a continuación se exponen.

Segundo.- A la vista de las alegaciones que contiene el escrito de interposición del recurso debe precisarse previamente para su cumplida resolución la naturaleza y requisitos de los juicios posesorios, según reiterada opinión de nuestros órganos jurisdiccionales, que aunque referida a los antiguos interdictos de retener y recobrar, mantiene su vigencia en cuanto al proceso de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, a que se refiere el nº. 4º del apartado 1 del artículo 250 de la actual Ley Procesal, con las adecuadas adaptaciones a su articulado, cuya opinión tiene sentado que en todo proceso interdictal es necesario acreditar dos requisitos, cuales son: 1º la posesión del actor sobre la cosa litigiosa, y 2º la perturbación o despojo de que ha sido objeto, como se desprende de los artículos 446 del Código Civil y 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (hoy el precitado 250-1-4º de la vigente), y ello porque la vía procesal de los interdictos posesorios constituye un procedimiento especial y sumario, fundamentado en el orden público, que tiene por objeto decidir, interinamente, sobre el hecho de la posesión, y tiende a reintegrar las cosas al ser y estado anterior, sin prejuzgar los derechos definitivos sobre la propiedad o posesión, por lo que se configura gráficamente como una norma de policía de costumbres, encaminada a evitar las actividades de quienes estimándose amparados por un derecho, intentan su efectividad acudiendo a las vías fácticas, con omisión del deber de impetrar el auxilio de los Tribunales, siendo exigible que la parte actora ejercite la acción antes de transcurrir un año a contar desde los actos de perturbación o despojo que la motivan, según los artículos 460-4 y 1653 (439-1 de la vigente) respectivamente de las leyes Sustantiva y Rituaria; de lo que, en conclusión, se deriva como inevitable efecto, que, dentro de este proceso posesorio, únicamente pueden disputarse cuestiones que tienen relación directa con la posesión, quedando excluidas aquéllas cuyo enjuiciamiento implique la entrada por el órgano judicial en dimensiones ajenas (entre otras, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Lugo, 27 de noviembre de 1978, Zamora, 2 de febrero de 1982, Barcelona, 10 de noviembre de 1982, Sevilla, 26 de octubre de 1982, Badajoz, 10 de mayo de 1991, y de esta Sección de 23 de enero de 1995).

Tercero.- Aplicando cuanto con carácter general queda expuesto al supuesto ahora enjuiciado la improsperabilidad del recurso resulta evidente, por las siguientes razones: A) En contra de cuanto sostiene la Comunidad de Propietarios apelante, la sentencia de segunda instancia que pueda recaer en el proceso declarativo por ella promovido contra la ahora apelada sobre cesación de la actividad de ésta "ex artículo" 7-2 de la Ley de Propiedad Horizontal, y la resolutoria del juicio posesorio que nos ocupa, no pueden resultar contradictorias, ni consecuentemente cabe hablar de litispendencia, pues la acción deducida y la tutela demandada en el segundo difieren de la del declarativo en cuanto que tienden exclusivamente a amparar provisoriamente la posesión fáctica o posesión de hecho de la demandante frente a la ilícita perturbación o despojo de la misma que se imputa a la demandada, abstracción hecha del derecho sobre posesión o propiedad definitivas, y puede instarse sin incompatibilidad alguna interin se resuelva mediante sentencia firme el primero, aunque, naturalmente, de recaer ésta con tal firmeza declarando la cesación de la actividad en que consista la posesión objeto de protección interdictal, o resolviendo el derecho que traiga causa, bien carecería de objeto el remedio procesal de su protección fáctica sumaria, bien de haberse otorgado asimismo con carácter firme, devendría ésta inejecutable; B) Al margen de los hechos perturbadores de la posesión de la actora que pudieren haber ocurrido en julio de 2001, y de quienes fueren sus autores, es lo cierto que los que sustentan la demanda (sustancialmente, el cierre con llave de la puerta y la conducta del conserje o vigilante contratado por la apelante) ocurren en el año 2002, por lo que presentada la demanda a finales de este año (30 de diciembre), obvio resulta que no ha fenecido el plazo anual prevenido en el artículo 439-1 de la Ley Rituaria y en el 460-4º de la Sustantiva; C) Ha quedado acreditado que el local del que es arrendataria actual la actora, tiene su acceso por el portal del edificio y que en él desde mucho tiempo atrás se venía ejerciendo el negocio de venta (antes relojería, ahora telefonía móvil) mediante la estancia en dicho portal de los clientes compradores, que eran atendidos por los encargados de la venta desde el reducido local, hechos éstos en que consiste la posesión a proteger; D) Las perturbaciones posesorias llevadas a cabo por la ahora recurrente mediante la incitación a concentraciones de vecinos en el portal, cierre con llave de la puerta y contratación de un tercero que impedía la estancia de los clientes en el portal, han sido igualmente demostradas en virtud de la documental (acta notarial de 9 de marzo de 2002, Actas de las Juntas comunitarias, contrato del vigilante) y de la testifical practicadas, comportando incluso el cierre del local (acta notarial de 15 de julio de 2003); E) Es cierto que la demanda en su segundo Hecho hace referencia a una servidumbre de paso, pero no lo es menos, como ya se ha expuesto, que la constatación de la existencia de tal derecho es ajeno al cauce del proceso sumario en cuestión, sin que quepa por tanto pronunciamiento alguno al respecto, el que habrán de instar las partes, si a su interés conviene, en la pertinente vía declarativa; F) Una cosa es que la Comunidad acuerde sobre la utilización o uso de un elemento común y que el acuerdo pueda ser impugnado en vía judicial, y otra que lo acordado comporte, como aquí acontece, y se concrete en impedir a través de las vías de hecho la pacífica posesión que venía detentando de dicho elemento un condómino, o quienes de él traigan causa, materia ésta plenamente incardinable en el objeto del juicio interdictal; y G) Por cuanto queda expuesto, no surgen dudas en cuanto a la procedencia de la estimación de la demanda verificada por el fallo recurrido y su obligada confirmación, lo que conlleva asimismo que se mantenga la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia conforme al artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quien igualmente habrá de soportar las costas de esta alzada ante la desestimación de su recurso (artículo 398-1).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Madrid, en fecha veinticinco de julio de dos mil tres, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: "Que con estimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Jesús Fernández Salagre, en nombre de FAXMANIA S.L. y por la Procuradora Dña. Isabel Sánchez Ridao en nombre de D. Jose Francisco , contra la Comunidad de Propietarios de Bravo Murillo debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando el derecho de posesión de la Faxmanía S.L. manteniéndola en la pacifica posesión del local nº NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid, y de los derechos inherentes al arrendamiento de dicho local comercial, sin ser perturbado por la Comunidad de propietarios, a la que se la requiere para que en lo sucesivo se abstenga de inquietarle y perturbar a la actora en el ejercicio de su actividad. Sin perjuicio de derecho de las partes o terceros. Y, con imposición de las costas a la parte demandada.- No procede hacer declaración alguna sobre los posibles daños o perjuicios, dado que la actora se ha reservado este derecho.".

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la demandada DIRECCION000 de Madrid, del que se dio traslado a las contrapartes quienes se opusieron al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veinticinco de mayo del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la DIRECCION000 , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia nº. 3 de Madrid, con fecha 25 de julio de 2003 en los autos de que dimana este rollo, CONFIRMAMOS la expresada resolución imponiendo a la mencionada apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.