Sentencia Civil Nº 296/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 137/2007 de 06 de Junio de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 296/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda

Juicio de Divorcio Contencioso n º 306/2.005

Rollo Apelación Civil n º 137/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 6 de Junio de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Gabino , representada por el Procurador Doña Silvia Lazarich Ramírez y defendida por el Letrado Don José Luis Gordillo Ríos, y como parte apelada DOÑA Magdalena , representada por el Procurador Doña Manuela Gutiérrez Lora y defendida por el Letrado Doña, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda, en el Juicio de Divorcio Contencioso de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 17 de Julio de 2.006 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador Dª Marisa Zarazaga Monge en representación de Dª Magdalena , asistida del letrado Sra. Bernal Tirado contra D. Gabino representado por el Procurador D. Luis López Ibáñez , y asistido del letrado Sr. Manzeneque García, en los que intervenido el Ministerio Fiscal por la existencia de hijos menores de edad, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, rigiéndose en lo sucesivo sus relaciones conforme a las medidas recogidas por sentencia de separación, que quedan de la siguiente manera:

1º Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal

2º quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

3º Queda disuelta la sociedad legal de gananciales, constituyéndose para lo sucesivo el régimen de separación de bienes.

4º Quedan atribuidas a Magdalena , de manera exclusiva, tanto las funciones de guarda y custodia como las de la patria potestad del hijo menor de la actora y el demandado, Ismael .

5º D. Gabino debe contribuir al sostenimiento de las necesidades del menor en concepto de pensión de alimentos, en la cantidad de 180 euros mensuales, cantidad que deberá ingresar en la cuenta que al efecto designe la actora, los cinco primeros días de cada mes, y que será actualizada anualmente conforme al IPC, actualizable anualmente conforme al IPC.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Gabino se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 4 de Junio de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en relación con las medidas de privación de la patria potestad del hijo común así como la impugnacion de la cuantía de la pensión alimenticia a favor del mismo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Delimitado el objeto del recurso, en el análisis de la cuestión suscitada se ha de partir de que la patria potestad, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Abril de 2.000 "... es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho". Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1991 , "el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos- función, en los que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico".

Así concebida jurisprudencialmente la patria potestad, como un derecho-deber o como un derecho-función, puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil , que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad del progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, mas que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la mas adecuada para la futura formación y educación del mismo.

Por último, la interesante y reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 10 Noviembre de 2.005 propugna la interpretación restrictiva del precepto legal comentado con cita específica de más sentencias, desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, (Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, añadiendo que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo. A partir de estos criterios, nada impediría la atribución de la patria potestad en exclusiva al progenitor recurrente, sobre la base de que se declare la privación de la patria potestad, o la suspensión de su ejercicio, en este procedimiento respecto al otro progenitor, siempre que se acreditasen sus presupuestos y la gravedad de los mismos.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, en el escrito de interposicion del recurso se impugna la valoracion de la prueba testifical que realiza el Juez "a quo", mas como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo", en uso de la facultad que le confiere el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el sistema de libre valoracion de la prueba y sobre la base de la actividad desarrollada en la primera instancia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez "a quo" ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de Marzo de 1.993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de Enero de 1.990, 26 de Julio de 1.994 y 7 de Febrero de 1.998 ).

La argumentación desplegada para fundamentar el recurso en este aspecto se reduce a un único planteamiento, que es el de poner en duda la credibilidad de los testimonios prestados pretendiendo que sobre ellos debe prevalecer la versión ofrecida por el propio recurrente. Sin embargo, es evidente que la apreciación fáctica del Juzgador, que recibió tales declaraciones bajo el principio de inmediación, no puede ser tachada de errónea por el mero hecho de conferir mayor verosimilitud a dichos testigos, sin olvidar que la valoración judicial combatida, en lo que concierne a la credibilidad de los testimonios de cargo, aparece amplia y razonablemente motivada en la sentencia recurrida y por otro lado se pone en relación tanto con la documental como con el interrogatorio de parte del propio acusado. Ciertamente que los testigos son el padre de la apelada y su pareja, más también es cierto que nos encontramos ante la prueba de hechos que discurren en la esfera íntima o familiar y que solo dichos testimonios pueden ser prestados ya que no seria lógica el conocimiento de los datos que se ponen en conocimiento del Juez "a quo" por personas extrañas a dicho circulo familiar o íntimo. Pero es que, dejado a un lado la cuestión de los hechos probados constitutivos de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente y que se infieren perfectamente de las sentencias aportadas como documental, viene a ser lo cierto que el mismo se ha desentendido perfectamente de las obligaciones inherentes a la patria potestad de que se le priva, y así él mismo reconoce que a pesar de ser consciente del pago de la pensión alimenticia que le impone la sentencia de separación que consta a los folios 11 y siguientes de los autos nunca ha pagado la misma y aunque manifiesta que no sabia donde pagarla viene a ser lo cierto que dicho argumento cae por su propio peso en cuanto que pudo interesar a través del Juzgado el pago de la misma. Asimismo, es el propio apelante quien reconoce que no ve al niño prácticamente desde que nació y que los familiares de la apelada le han impedido la visita, lo cual es negado rotundamente por el abuelo del menor que manifiesta que nunca ha intentado verlo y que los padres del apelante han venido a visitar al menor en varias ocasiones, lo cual resulta ilógico en cuanto que el apelante ostenta un derecho de visita reconocido en un título judicial firme, como lo es la sentencia de separación, cuya ejecución pudo hacer efectiva a través de los correspondientes mecanismos sin que conste que así lo haya hecho.

Pues bien, resulta evidente con tal resultancia probatoria que no nos encontramos ante un incumplimiento parcial o sesgado de los deberes y obligaciones inherentes a la patria potestad, sino ante una dejación absoluta de la misma ya que no estamos en el supuesto de que temporal o episódicamente se dejase de visitar al niño o se impagase de manera puntual o concreta su pensión alimenticia, sino que es el propio apelante quien manifiesta que ve al niño desde que nació, y ello con un derecho de visita reconocido en sentencia firme cuya ejecución no consta que se haya instado, así como que nunca ha contribuido al sostenimiento de dicho menor, así como tampoco prueba haber hecho uso de los mecanismos legales para atender dichas necesidades del mismo, por todo lo cual procede la desestimación del recurso en este aspecto.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a la minoración de la pensión alimenticia a la cantidad de 120 € que pretende el apelante frente a los 180 que establece la sentencia de separación, a los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91 del Código Civil. No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva (Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Establecidas las anteriores premisas juridicas no manifiesta ni prueba el apelante que alteración de circunstancias deba ser tenida en cuanta a los fines pretendidos por lo que ello seria bastante para la desestimación del motivo, pero es que, además, los rendimientos que dice obtener con su trabajo tampoco le harían tan oneroso el pago de la pensión alimenticia en la cuantía establecida, y, finalmente, el mismo apelante reconoce ha haberla hecho efectiva en in ningún momento, resultando inoperante la minoración de la cuantía de la misma cuando no consta, ni siquiera indiciariamente, la voluntad de hacerla efectiva, por lo que procede la desestimación del motivo.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gabino y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento seguido en orden a los derechos materiales y sustantivos que se actúan en el mismo, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del presente recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gabino contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2.006 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Sanlúcar de Barrameda en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer especial declaración en caunto a las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.