Sentencia Civil Nº 296/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 746/2007 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 746/2007

Jutjat de Primera Instància núm. 41

de Barcelona

Actuacions de procediment ordinari núm. 785/2006

Sentència Núm. 296

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Josep Antoni Ballester i Llopis

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 7 de maig de 2008

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 746/2007,

interposat per la representació de Reformas y Construcciones Tantik, part demandada en aquesta litis, contra la sentència dictada el 30 de març de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 41 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 785/2006 i ha pronunciat la

següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Suarna Construcciones y Contratas Sl, representada por la procuradora Sra. García Martínez, frente a Reformas y Construcciones Tantik SL, representada por el procurador Sr. Rodés Durall, debo de condenar y condeno a dicha demandada a abonar al actor la cantidad de 56.227,566 euros más los intereses legales desde 18-7-2006 y hasta la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 LEC ; desestimando lo restante pedido y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia".

Segon. En representació de la part demandada recurrent compareix en l'alçada la procuradora Sra. Rodés i Casas i, en representació de la part demandant oponent la procuradora Sra. García Martínez.

La deliberació, votació i decisió del recurs va tenir lloc el dia 30 d'abril d'enguany, a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. El recurs es fonamenta (f. 301 i f. 307 i ss.) en els següents motius: 1er) disconforme amb la presumpció que fa la sentència de que alguns treballs sobre els que es va reclamar compensació per aquesta part no estan executats o han estat saldats i quitançats; però no és així; quant al doc. 9 de la contestació, l'actora el nega en base a una fotocòpia d'un suposat llibre major que diu portar d'aquesta obra, llibre que és una total falsedat; a tots els llibres majors de les empreses hi apareixen factures i pagaments; en aquest no hi ha un sol pagament; quant al doc. 10 de la contestació, la part actora el nega amb la fotocòpia d'un taló, quan els pagaments es feien sempre per

transferència i quan, en comptades ocasions, s'empraven talons, es feia signar la còpia d'aquests; aquest taló s'afirma que mai ha arribat a mans de la recurrent i, per tant, mai s'ha cobrat; no hi ha justificant de càrrec; reconeix el pagament quant al doc. 11; quant al doc. 12 passa el mateix que amb el 9; quant als docs. 14 i 15, quina realitat no és nega per l'actora, es denega el dret de compensació dels seus imports perquè l'actora diu que es tracta de treballs pendents de finalització; sorprèn, perquè el 14 és lliurament d'un màstil monofàsic amb el lliurament del qual els treballs estaven acabats i el 15 són treballs del tot acabats; de març de 2006; 2on) no hi ha res a dir quant al peritatge efectuat, el que passa és que l'ara recurrent es va equivocar en pressupostar per un import clarament inferior al preu que, segons el mercat, s'hauria d'haver fixat per a l'execució dels treballs en qüestió; però sí fa esment a la necessitat de demanar el repartiment equitatiu de beneficis industrials. Postula la revocació i que es compensin els deutes en relació als documents 9, 10, 12, 14 i 15 de la constestació.

La oposició es fonamenta (f. 321 i ss.) en els següents motius: 1er) la sentència és coherent i ajustada a Dret i incoherents els motius de recurs; 2on) quant al document 9, la recurrent diu que és falsa la documentació que el desmenteix, però no és cert: és un document de l'empresa, amb encapçalament, subcompte i data, que s'estén de 4-1-2005 a 31-12-2006, l'any econòmic, i finalment hi apareix l'anagrama o nom comercial de la demandada; mai ha estat impugnada al llarg del procés; quant al doc. 10: la recurrent admet que a voltes se li pagava amb talons; que diu que mai va arribar a les seves mans, però aleshores, cóm sap que se li feia signar la còpia?; a la vista de dita al·legació demana en alçada l'aportació de l'extracte bancari on s'evidencia que el 29-9-2005 es va carregar en compte de l'actora dit xec; quant al doc. 12: és la factura 24, en la que es fan unes esmenes o rectificacions resultant a pagar per l'actora 1.503,96 euros, els mateixos conceptes que a la factura 15 de 13-6-2005, de quin import se li ha fet una transferència a la demandada que ve acreditada amb la documental 2; quant als docs. 14 i 15: es reconeixen les factures, però el treball no està acabat i, si la demandada entén que sí, aleshores cal dir que cal reclamar-ho expressament i així aquesta part podrà aportar el que consideri convenient en la seva defensa; mai abans s'ha reclamat; se li han ingressat 1503,96 euros el 16-6-2005 i des d'aleshores no ha fet cap protesta, per tant actes propis; 3er) fa posar vermell l'al· legació segona: hi

van haver objeccions al peritatge, d'aquesta part; perquè aquesta es basa per valorar en el sistema ITC; i enlloc de calcular les dues cares d'un mur en calcula una sola; i no comptabilitza mà d'obra, ferro, etc.; respongué el perit que en aquest punt aplicava un sistema intermig, la qual cosa no és de rebuda; si s'usa el sistema de l'ITC és per a tot; els errors, d'altra banda, costen diners. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora, subcontractada de la demandada, li reclama el preu d'una obra realitzada, mentre que aquesta es defèn en part al· legant que el que es reclama és molt superior al pressupostat -deferint a la pericial el valor real de l'obra- i, en segon lloc, deutes de l'actora per altres obres encarregades, lliurades i no pagades (acompanya els docs. 9 a 15, f. 186 i ss.) per import de 14.560,86 euros. Es centra el debat en alçada en la valoració de l'abast compensador, front de la reclamació actora, dels documents 9, 10, 12, 14 i 15 de la contestació.

b) El doc. 9 (f. 186) és la factura núm. 13 de 9-6-2005 d'instal·lació d'un equip d'alarma per ràdio, d'import total 972,08 euros; a l'audiència prèvia el demandat va refusar un acord de limitar la reclamació a 54.000 euros (f. 219 en relació al 202 i DVD on no consta que s'impugni cap document de l'actora dels aquí discutits per la demandada, sí tots els aportats per la demandada per part de l'actora) i l'actora, controvertint la compensació en base a l'art. 408 LEC, diu (min. 6'25 i ss. DVD) que no figura assentat al Major -com a núm. 13 hi ha una suma més gran, de 2.647,31 euros (f. 203)-.

c) El doc. 10 (f. 187) és la factura núm. 21 de 15-9-2005 per treballs fets a Corbera entre 1-20 d'agost, import total 3.406,92 euros; a l'audiència prèvia l'actora diu que està pagada: acompanya còpia amb segell 12-9-2005, diferent posició del text (f. 204) i còpia de xec del mateix import de data 16-9-2005 (f. 205), no així el càrrec en compte, inexplicablement (l'ha intentat aportar en alçada i ha hagut de ser refusat per extemporaneïtat).

d) El doc. 12 (f. 188 bis) és la factura núm. 14 de 10-6-2005 per instal·lacions de lampisteria de dos banys, gas, sanitaris i aparells electrodomèstics, per import total de 2.772,64 euros; a l'audiència prèvia es diu que no existeix com a tal, en base a còpia del Llibre Major (f. 203); els conceptes que s'hi expressen sí apareixen a la factura 15

(f. 209), comptabilitzada al Major (f. 203) per 2.647,31, per bé que se li van abonar 1.503,96 euros (transferència, f. 210) per no haver acabat la seva feina -bàsicament es va descomptar la mà d'obra, 770 euros-.

e) El doc. 14 (f. 190) és la factura núm. 91 de 19-4-2006 per subministrament d'un màstil monofàsdic per una obra de Castellar del Vallès, d'import total 859,56 euros; el doc. 15 (f. 191) és la factura núm. 85 de 29-3-2006. d'instal·lació d'aparells de seguretat i alarma diversos per import total de 824,64 euros; a l'audiència prèvia no es nega que no s'han pagat, però es diu de les dues factures que s'està a l'espera de que la demandada acabi el treball que se li va encarregar per a fer-ne el pagament, i diu que havia de fer modificiacions de coses mal fetes.

f) La pericial de l'arquitecte Sr. Juan Ignacio (f. 265 i ss.) sobre el cost real de les obres a fer per la demandant (el pressupost de la demandada amb la promotora, f. 175, apareix ser de 29.292,68 euros, la certificació en que es basa l'actora és de 62.667,18 euros), valora en base a les directrius ITEC el pressupost en 48.472,04 euros (inclòs benefici industrial i despeses generals, com pressupost de contrata; un 13% és de despeses generals i un 6% de benefici industrial) més IVA.

g) Al judici celebrat el 22-3-2007 declaren (f. 279 i DVD) el Sr. Juan Enrique, legal representant de l'actora (min. 0:1:45 i ss. DVD), admet que dirigia l'obra i va estar present quan es feien els treballs; el personal era seu; dels demandats només hi hagueren instal·lacions i connexió de tubs, conceptes que no reclamen; Tantik va contractar l'excavació a una altra empresa; tot el demés ho va fer l'actora; es remet a allò que reclamen, perquè només reclamen el que han fet; el pacte verbal que tenien era d'administració quant a mà d'obra (19-20 euros/h. l'oficial i 18 el peó aproximadament) més un 15% de benefici sobre el cost de materials; nega deure cap factura a la demandada; creu que ha falsificat les factures; està tot pagat; i el que no s'ha pagat és perquè no està realitzat; a voltes fan talons; sempre que fa taló li signen; el perit Don. Juan Ignacio (min. 0:17:28 i ss. DVD) es ratifica en el seu dictamen i manifesta que té en compte materials i mà d'obra; ha tingut en compte el nombre de personal necessari; un 19% és el normal entre contractant i subcontractant; a repartir a parts iguals en principi; aclareix que l'encapçalat és erroni -informàtic-; els amidaments els ha fet en base als plànols i comprovant mesures a la inspecció feta; l'obra correspon al projecte, sense divergència objectiva; l'ampliació de la piscina no

està a projecte i sí està a l'amidament; no ha separat valors pel fet que sigui pressupostat o no; es dedueix aquesta ampliació; els valors són de l'ITEC, però rectificats per la situació de l'obra i la seva qualitat; fa els aclariments requerits per cada part quant a perquè el ciment de xanca és més car que el de mur armat, atesa la major mà d'obra emprada, i com un encofrat a dues cares no és doblar el d'una cara, i ressalta que el preu pressupostat era impossible; aspectes tots aliens a l'apel·lació.

Tercer. La sentència d'instància, de data 30-3-2007 (f. 282 i ss.), estima en part la demanda en base al valor real de l'obra segons la pericial, 48.472,04 euros més 7.755,52 d'IVA, total 56.227,56 euros. I refusa tota compensació.

Quant a l'objecte de discussió d'aquesta alçada, la sentència entén que no acredita la demandada la realitat subjacent a les factures -alienes a l'obra objecte del procés- que presenta ni estén la pericial a aquest objecte, més enllà de la prova que desplega l'actora a l'audiència prèvia en intentar contrarrestar dita documental.

En conseqüència, es limita a considerar exclusivament aquelles factures respecte de les quals l'actora admet la seva existència; i té en compte -amb igual valor- tots els documents aportats perquè cap s'ha impugnat; conclou que els docs. 9 i 12 responen a factures inexistents en tant que no reflectides a la fotocòpia del Major acompanyada, però els conceptes del 12, en tant que continguts a la factura 15, consten pagats, menys el relatiu a mà d'obra per un suposat inacabat d'aquesta feina, que no ha estat contradit; el 10 és factura pagada per xec -se n'acompanya fotocòpia que al Jutjat ja li basta- i respecte de les 14 i 15, de les quals entén que l'actora diu que no s'han acabat les feines en que consisteixen -sembla que no es paguen perquè el conjunt de l'obra a que venen referides dites factures no s'ha acabat-.

L'al·legació de la recurrent respecte de la suposada falsedat de l'extracte de Major acompanyat per l'actora a l'audiència prèvia no pot acollir-se en alçada quan al llarg de la instància no s'ha sostingut ni s'ha impugnat dit document; per tant, el mateix Llibre Major del f. 203 serveix tant per deixar sense prova de l'existència del treball -en absència de cap més prova- referit al doc. 9 i 12 i a les corresponents factures llevat de, quant a aquest darrer, en la mesura que consta pagada parcialment dita

factura per resultar englobats els seus conceptes, menys mà d'obra, dintre de la núm. 15.

Quant als 770 euros, més IVA del 16% (893,20 euros), diferencial entre el reflectit al doc. 12 i el pagat per la factura 15, certament la demandant no acredita que la feina en qüestió no estigui acabada, de forma que acceptat substancialment el deute excepcionat com a compensable (i és evident que la instal·lació requeria mà d'obra), per tal que no prosperi l'excepció cal provar plenament que no s'ha acabat o no s'ha fet bé, de forma que ha de prosperar el recurs quant a dita partida atesos els requisits de l' art. 217 LEC .

Quant al doc. 10 certament la part demandant no complia amb la prova del pagament aportant només fotocòpia d'un xec -no signada, a més, pel perceptor- ja que el pagament amb títols valors només s'acredita provant la seva realització o perjudici ( art. 1170 CC ), però cal també reconèixer que la prova del càrrec en compte només no s'ha pogut admetre en alçada per extemporaneitat, no es va impugnar el xec aportat a l'audiència prèvia i resulta admès per la demandada també que a voltes se li abonaven xecs.

Quant als docs. 14 i 15, la demandant admet la relació i l'execució de la feina, però diu -sense cap prova, com en el cas de la mà d'obra del doc. 12- que no s'ha acabat l'encàrrec. Per tant, s'ha d'acollir el recurs i compnear també l'import de dites factures 91 i 85, de 859,56 més 824,64 euros IVA inclòs.

Cal doncs estimar en part el recurs i revocar en part la sentència reduint en 2.577,4 euros el principal degut.

Quart. La parcial prosperitat del recurs exclou la imposició de costes en alçada ( art. 398 LEC )

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per la procuradora Sra. Rodés i Casas, en nom i representació de la part demandada, contra la Sentència dictada a data 30 de març de 2007 pel Jutjat de Primera Instància núm. 41 de Barcelona a les actuacions del procediment ordinari núm. 785/2006 (Rotlle núm. 746/2007) que revoquem en part. En conseqüència, estimem en part la demanda i condemnem la part demandada a abonar a l'actora la suma de 53.649,60 euros més interessos legals des de 18-7-2006 fins a aquesta sentència al tipus legal ordinari i incrementats en dos

punts des d'ara fins al total pagament, sense imposició de les costes de cap de les dues instàncies.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, catorze de maig de dos mil vuit; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.