Sentencia Civil Nº 296/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 250/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 250-M49/10

PROCEDIMIENTO: INCIDENTE CONCURSAL 780/08 DIMANANTE DEL CONCURSO 275/08

JUZGADO DE LO MERCANTIL ALICANTE-1

SENTENCIA NÚM. 296/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a nueve de julio de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en materia mercantil, ha visto los autos de Incidente Concursal 780/08 dimanante del Concurso 275/08, sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Don Agapito y Doña Rita , representada por el Procurador Don Perfecto Ochoa Poveda, con la dirección de la Letrada Doña María del Pilar Peñalver Verdú y; como apeladas, de un lado, la concursada, HERRADA DEL TOLLO, S.L., representada por la Procuradora Doña Sonia Budi Bellod, con la dirección del Letrado Don Juan Carlos Miralles Pérez y; de otro lado, la Administración Concursal (Don Matías y Don Jose Pedro ).

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Incidente Concursal número 780/08 dimanante del Concurso 275/08 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha trece de julio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por : Agapito y Rita contra HERRADA DEL TOLLO SL , con intervención de admón. Concursal debo declarar la resolución del contrato de compraventa de fecha 29 de agosto de 2.005 que tiene por objeto la vivienda nº 68 emplazada en la parcela R-16 del complejo residencia Santa Ana de Monte de Jumilla y debo condenar y condeno a la concursada a reintegrar a la parte actora la suma anticipada de 67.700 € , mas los intereses legales anuales desde la fecha de los pagos anticipados, hasta la fecha de declaracion de concurso.

Los créditos por restitución tienen la calificación de crédito concursal ordinario y los intereses la de concursal subordinado.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad." ---(folio 46 vuelto)----

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se formuló protesta por la parte actora, a los efectos de reproducir la cuestión en la apelación más próxima.

Una vez dictado el Auto de fecha 18 de diciembre de 2009 de terminación de la fase común y de apertura de la fase de convenio, se preparó por la parte actora el recurso de apelación contra la Sentencia anterior y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando la Administración Concursal y la concursada sendos escritos de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 250-M49/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día ocho de julio, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia pone término a un incidente concursal en el que se resuelve un contrato de compraventa de vivienda sobre plano celebrado entre las partes el día 29 de agosto de 2005 en el que constituyen hechos relevantes los siguientes:

1.-) el precio fijado era de 161.750.- € más IVA, del que habían abonado a cuenta los compradores la suma de 67.700.- €.

2.-) la fecha fijada para el otorgamiento de la escritura era el mes de diciembre de 2007 pero se pactó una prórroga de tres meses como consecuencia de las circunstancias que afecten a la construcción de la vivienda objeto de este contrato y no sean imputables a la promotora.

3.-) el concurso de la promotora se declaró mediante Auto de fecha 19 de mayo de 2008 y, en esa fecha, las obras del complejo residencial donde estaba enclavada la vivienda objeto de la compraventa apenas llegaban al 1%, sin constar aún la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación ni la concesión de las licencias de edificación.

4.-) a la fecha de la Sentencia de instancia las licencias de edificación no se habían concedido y, desde la declaración del concurso, la actividad constructiva estaba paralizada.

Antes de acometer las concretas alegaciones del recurso hemos de destacar que si bien la parte apelante, en su demanda incidental, tan sólo interesó la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento más la condena a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta más la indemnización de daños y perjuicios calculados al interés legal, sin especificar la concreta calificación del crédito de la parte compradora a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta y de la indemnización de daños y perjuicios, ello no obsta para que el objeto de la controversia en la instancia y en esta alzada sea esa concreta calificación a la vista de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite al tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

SEGUNDO.- La parte apelante se aquieta a la resolución del contrato de compraventa pero impugna la calificación que la Sentencia atribuye al crédito a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta del precio (crédito ordinario) y al crédito a la indemnización de daños y perjuicios concretados en el interés legal de las cantidades entregadas a cuenta desde la fecha de su abono hasta la declaración del concurso (crédito subordinado) pues entiende que al haberse promovido la resolución por incumplimiento contractual después de la declaración del concurso, ambos créditos deben ser calificados contra la masa.

No es objeto de controversia que nos encontramos en presencia de un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento a cargo de ambas partes en la fecha de declaración del concurso pues el contrato de compraventa es un contrato sinalagmático que genera obligaciones recíprocas a cargo, de un lado, del promotor-vendedor cuya obligación esencial es la de entrega de la vivienda en la fecha pactada pero cuyo cumplimiento exige la previa ejecución material de la edificación (artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación ) y, de otro lado, de los compradores, cuya obligación esencial consiste en el pago del precio.

Tampoco se discute que a la fecha de la declaración del concurso de la mercantil promotora (Auto de fecha 19 de mayo de 2008 ), la parte vendedora no había iniciado siquiera la ejecución material de la edificación ni, consiguientemente, tampoco había entregado la vivienda y, de otro lado, el comprador aún no había cumplido en su integridad su obligación de pago del precio.

No se cuestiona tampoco que el contrato de compraventa sea un contrato de tracto único.

En el recurso se mantiene que como al tiempo de la declaración del concurso los compradores eran titulares de un derecho a obtener la prestación contra el pago del resto del precio y la parte vendedora incumplió esa obligación postconcursal ya pudieron los compradores promover la resolución contractual y su derecho a la restitución a la restitución de la cantidad anticipada debe calificarse como crédito contra la masa según establece el artículo 84.2.6º LC .

TERCERO.- En primer lugar, debemos examinar cuál es el momento del incumplimiento por parte del promotor de su obligación de entrega de la vivienda.

Ya hemos dicho anteriormente que si bien la obligación esencial del vendedor es la de entrega de la vivienda, al ser el objeto del contrato una vivienda sobre plano que aún no ha sido objeto de ejecución material, el promotor también asume la obligación de dar existencia física a la vivienda mediante la ejecución material de la edificación.

En nuestro caso, a lo sumo, el plazo de entrega de la vivienda vencía en el mes de marzo de 2008 y en la fecha de declaración del concurso (19 de mayo de 2008) aún no se había aprobado el Plan Parcial de Reparcelación ni se había obtenido la preceptiva licencia de edificación ni se había ejecutado aún el 1% de las obras, por lo que hemos de concluir que antes de la declaración del concurso el promotor ya había incumplido de manera grave su obligación esencial pues no estamos ante un mero retraso sino ante un incumplimiento absoluto que frustra el fin práctico del contrato. En conclusión, la situación de incumplimiento del promotor-vendedor era anterior a la fecha de declaración del concurso.

CUARTO.- En segundo lugar, hemos de considerar si los compradores pueden instar la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor producido antes de la declaración del concurso.

En principio, podría inferirse del inciso final del artículo 62.1 LC que no es posible instar la resolución del contrato cuando el incumplimiento es anterior a la declaración del concurso y el contrato es de tracto único como es el caso del contrato de compraventa pues sólo parece admitir esa posibilidad en los contratos de tracto sucesivo.

No obstante, consideramos que no puede privarse a los compradores de la facultad de resolver el contrato de compraventa cuando el incumplimiento del vendedor se produjo antes de la declaración del concurso, por las siguientes razones:

1.-) la privación de la facultad de resolver un contrato sinalagmático de tracto único por el incumplimiento por una de las partes de su obligación esencial antes de la declaración del concurso exige una declaración terminante y expresa que derogue esta facultad reconocida con carácter general en el artículo 1.124 del Código civil y no consta esa prohibición categórica en el tenor literal del artículo 62.1 LC .

2.-) no puede obligarse a los compradores que han cumplido su obligación de pago del precio a mantener el vínculo contractual de manera indefinida con el fin de exigir el cumplimiento forzoso de la obligación de entrega de la vivienda cuando es imposible que la concursada pueda cumplir con su obligación al mantenerse de forma irreversible la situación de falta de inicio de las obras.

3.-) tampoco puede utilizarse la vía de la resolución contractual en interés del concurso (párrafo segundo del artículo 61.2 LC ) porque sólo detentan la legitimación activa, o bien la administración concursal en caso de suspensión, o bien el concursado en caso de intervención, sin que pueda promover esta especial modalidad de resolución contractual la parte in bonis y, porque, en nuestro caso, la resolución está justificada por el incumplimiento contractual.

En conclusión, los actores están legitimados para promover la resolución del contrato de compraventa celebrado el día 29 de agosto de 2005 como consecuencia del incumplimiento imputable a HERRADA DEL TOLLO, S.L. producido antes de la declaración de su concurso.

Los compradores están legitimados para promover la resolución contractual aunque no hayan pagado la totalidad del precio pues el pago del resto del precio se relegaba al momento del otorgamiento de la escritura y, en nuestro caso, no se ha podido otorgar ante la falta de ejecución de la obra por la concursada. Es decir, si los compradores no han cumplido íntegramente su obligación de pago del precio obedece al previo incumplimiento del promotor de su obligación de entrega.

QUINTO.- Quedan por determinar las consecuencias de la resolución contractual, en particular, el tratamiento concursal del derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y del derecho a la indemnización de daños y perjuicios.

En relación con esta cuestión las alternativas que caben son, o bien se califican como créditos concursales o bien se califican como créditos contra la masa. La Sala confirma la conclusión de la Sentencia de instancia al considerarlos créditos concursales siendo el argumento de mayor peso la interpretación a contrario sensu del artículo 84.2.6º LC que considera como créditos contra la masa los créditos que, conforme a esta Ley, resulten...de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado, de tal manera que los créditos que resulten de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución por incumplimiento de la parte antes de su declaración de concurso deben ser calificados como créditos concursales pues no cabe extender la calificación de créditos contra la masa más que a los supuestos relacionados en el artículo 84.2 LC .

El crédito derivado de la obligación de restituir las cantidades anticipadas por los compradores debe calificarse como crédito concursal ordinario al no estar especialmente contemplado como supuesto de crédito privilegiado ni subordinado (artículo 90.3 LC ).

El crédito derivado de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que la parte actora concreta en el interés legal de las cantidades anticipadas según establece el artículo 3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , modificado por la Disposición Adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , debe calificarse como crédito concursal subordinado al considerar como tales los créditos por intereses de cualquier clase (artículo 92.3º LC ) que se devengarán hasta la fecha de declaración del concurso (artículo 59.1 LC ).

SEXTO.- A pesar de la desestimación del recurso no se efectúa especial imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante al considerar que la cuestión objeto de controversia no está sometida a criterios jurisprudenciales consolidados como admite el artículo 394.1 , al que se remite el artículo 398.1, ambos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso al confirmarse la Sentencia impugnada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante de fecha trece de julio de dos mil nueve , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, sin efectuar expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá prepararse el recurso de casación, en los términos establecidos en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el recurso extraordinario por infracción procesal, respecto de aquellas resoluciones que sean susceptibles de casación.

Sólo podrá prepararse el segundo recurso, sin formular el de casación, en los supuestos en que este último sería admisible, en los casos previstos en los números 1º y 2º del apartado segundo del artículo 477 mencionado.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y deberán prepararse ante esta Sección en el término de cinco días siguientes a la notificación, constituyéndose previamente a la preparación del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta, sin cuya acreditación no será admitido (LO1/2009, de 3 de noviembre).

Se declara la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Publica . Doy fe.