Sentencia Civil Nº 296/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 787/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00296/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008076 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 787 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 1382 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Cirilo

Procurador: MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN

Contra: Nicolasa

Procurador: INMACULADA PLAZA VILLA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 1382/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Cirilo representado por la procuradora Doña María del Carmen García Martín.

De otra como apelada Doña Nicolasa representada por la procuradora Doña Inmaculada Plaza Villa.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de Octubre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procuradora Doña Inmaculada Plaza villa, en nombre y representación de Doña Nicolasa , contra Don Cirilo , debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por los litigantes, con los efectos inherentes a tal declaración, estableciendo, asimismo las siguientes medidas reguladoras de la disolución del matrimonio

1º.- La guarda y custodia de los hijos comunes se atribuye a la madre Doña Nicolasa , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2°.- El régimen de visitas y comunicaciones entre el padre y los menores será el que acuerden ambos progenitores en interés de los menores, si bien, en caso de desacuerdo consistirá en que el padre podrá tenerlos en su compañía todos los sábados y todos los domingos desde las 11:00 horas de la mañana hasta que sean reintegrados al domicilio materno a las 14:30 horas.

En defecto de acuerdo, y en tanto no conste que el demandado cuenta con un domicilio adecuado para la pernocta de los menores, los periodos de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se distribuirán por mitad, con el mismo horario que las visitas ordinarias, correspondiendo la primera mitad de dichas vacaciones al padre en los años pares, y a la madre en los años impares.

El padre podrá disfrutar de la compañía de los menores, durante quince días, con pernocta, durante las vacaciones escolares de verano, correspondiendo la elección de dicho periodo al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

3º .- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 número NUM000 portal NUM001 . de Madrid así como el uso de los objetos de uso ordinario en ella, a los hijos menores y a la madre por ser el progenitor en cuya compañía quedan, pudiendo el Sr. Cirilo , sino lo hubiera hecho ya, y previo inventario, retirar los objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales.

4º.- Don Cirilo deberá abonar a Doña Nicolasa en concepto de contribución a los alimentos de los hijos comunes la cantidad de 450.- euros al mes, a razón de 150 euro por cada uno de ellos. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente él primero de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.

5º.-- Los gastos extraordinarios del hijo común serán abonados por ambos progenitores al 50%, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y, del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial.

6º.- En tanto se produce la liquidación del haber ganancial, las cuotas de amortización de los préstamos números NUM002 y NUM003 , así como las demás cargas derivadas de la propiedad del domicilio familiar, incluido IBI, deberán ser satisfechas por ambos litigantes al 50%.

7°.- No ha lugar al resto de lo solicitado por las partes. Todo ello sin hacer expresa condena en costas y firme que sea esta resolución comuníquese al registro civil correspondiente a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes advirtiéndoles que contra esta resolución cabe recurso de apelación en el plazo de cinco días desde el de su notificación, que habrá de prepararse ante este Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 455 y siguientes de la Lec ."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Cirilo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 23 de Noviembre de 2009.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Cirilo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y así de declare: 1.- Se declare el divorcio de Cirilo y Nicolasa , con todos los efectos legales inherentes. 2.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida. 3.- Se reduzca la pensión de alimentos a la cantidad de 50.-Ñ por hijo, en tanto que no mejore la situación económica del Sr. Cirilo , o se decida sobre la liquidación de gananciales, al ser el abono de la mitad de la hipoteca lo que hace imposible la viabilidad justa del divorcio, se amplíe por ambos la hipoteca, de manera que quede reducida al mínimo posible, 200.-Ñ por cónyuge, o mantengan la convivencia en común, mientras no varíe esta gravosa situación económica, lo que tampoco perjudicaría a los menores, ya que se llevan bien sin conflictos, como ambos ratificaron en el interrogatorio del juicio. 4.- El régimen de visitas del padre con los menores, en función de los anteriores. Mientras que la dirección letrada de Doña Nicolasa pidió la confirmación en todos sus términos de la sentencia.

SEGUNDO.- La cuestión de nulidad del auto de medidas provisionales excede del objeto del recurso de apelación que nos ocupa que recae exclusivamente sobre la sentencia de divorcio. A mayor abundamiento no hay petición alguna de nulidad en el suplico del recurso de apelación, ni tampoco hay referencia alguna a la misma en el escrito de preparación del recurso de apelación.

La parte apelante asimismo pone de manifiesto que en la vista se produjo una desigualdad de parte al dar la palabra el Juzgador al Ministerio Fiscal para informe o conclusiones y sin embargo no se le dio ni a la actora ni a la demandada la posibilidad de concluir con un informe para la valoración. Pero esta infracción no constituye motivo de nulidad, ya que no se ha causado indefensión a la parte demandada y actualmente apelante, dada las posibilidades alegatorias que ha tenido esta parte en la alzada.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Cirilo afirmó en el interrogatorio que por su trabajo para la empresa Mónica Silei Oswald obtiene en nómina 900 euros mensuales (lo cual está en consonancia con las nominas que obran a los folios 171, 172 y la generalidad de las que obran del folio 217 al 225 ambos inclusive) y que en total gana 1.100 euros mensuales, pero hay base probatoria que permite concluir que sus ingresos son superiores a los aludidos: el antedicho es jefe de cocina y en el documento acompañado al escrito rector del proceso que obra al folio 22 se afirma que tiene una remuneración además de la nómina oficial de 750 euros entre plus de productividad y propinas, el demandado reconoció la autoría de este documento manifestando que se lo dio su jefa como favor para que le dieran un crédito, pero esta manifestación ha carecido de corroboración probatoria; en el interrogatorio afirmó que estando en la vivienda familiar daba 800 euros al mes y aparte pagaba la luz y los libros de los hijos de manera compartida. Y con sus ingresos el demandado además de la pensión alimenticia tiene que hacer frente a sus propias necesidades y al 50% de los préstamos a los que se refiere el punto 6º del fallo de la sentencia que nos ocupa y del I.B.I..

La demandante Doña Nicolasa también tiene que contribuir al sostenimiento de los hijos, pues tiene ingresos propios. En la demanda (hecho cuarto) se afirmaba que iba a percibir 950 euros líquidos mensuales y en el interrogatorio la demandante manifestó que como ayudante de cocina recibe 900 euros mensuales, cantidad que coincide básicamente con las que consta en las nóminas que obran del folio 196 al 198 ambos inclusive.

Los gastos académicos de los hijos son reducidos, así la demandante en el interrogatorio afirmó que el importe de la pequeña incluyendo el comedor asciende a 120 euros (documento que obra al folio 212), que le dan beca de libros y el de los mayores que no van a comedor 21 euros cada uno (documento que obra al folio 211), pero hay que tener en cuenta que la pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos y aún considerando que los hijos y la madre tienen atribuido el uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser desestimada.

CUARTO.- La petición en materia de régimen de visitas contenida en el nº 4 del suplico del recurso de apelación no puede ser acogida, dado su carácter condicional.

QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C . no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña María del Carmen García Martín en nombre y representación de Don Cirilo contra la sentencia dictada en fecha 27 de Octubre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos de divorcio nº 1382/07 a instancia de Doña Nicolasa contra el antedicho debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.