Sentencia Civil Nº 296/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 290/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00296/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 290/2010 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a trece de octubre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 296

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 1522/08 (Rollo nº 290/10), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, siendo partes, como demandante, "BLAZQSOL, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.", representada por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete y defendida por la Letrada Dª.Elena López Ayuso, y, como demandada, "BLASEAN PROMOCIONES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L.", representada por el Procurador D.Diego Frías Costa y defendida por el Letrado D.Francisco Nieto Olivares, actuando en esta alzada, como apelantes, ambas partes, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 1522/08 , se dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por "Blazqsol, Obras y Proyectos, S.L.", contra "Blasean, Promociones Construcciones y Proyectos, S.L.", debo condenar y condeno a ésta a que abone a aquélla la cantidad de cincuenta y cuatro mil trescientos setenta y siete euros con treinta y dos céntimos (54.377,32.-€), importe que devengará intereses en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución, y todo ello, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se prepararon sendos recursos de apelación por ambas partes, que, una vez admitidos a trámite, interpusieron en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, las argumentaciones que les sirven de respectivo sustento. De los escritos de interposición de los recursos se dio recíproco traslado a las partes, emplazándolas por diez días para que presentaran sus respectivos escritos de oposición a los recursos o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentaron los correspondientes escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 290/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de octure de 2.010 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima parcialmente la demanda interpuesta y condena a la parte demandada en los términos que se recogen en su fallo, se alzan ambas partes en base a las razones que exponen en sus respectivos escritos de interposición de recurso de apelación, solicitando su revocación en la forma interesada en cada uno de esos recursos, a los que ha de darse resolución separada.

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por "Blazqsol, Obras y Proyectos, S.L." (en adelante "Blazqsol"), debe ser desestimado, pues de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia se desprende que se encuentra justificada la aplicación en su límite máximo (10%) de la penalización por demora en la ejecución de la obra, prevista en la cláusula sexta del contrato suscrito entre las partes. En este sentido, la parte actora y apelante fundamenta en buena medida la improcedencia de dicha penalización en las declaraciones testificales que prestaron en juicio D. Lázaro y D. Norberto , ambos empleados de "Blazqsol", al afirmar que la ejecución de la obra quedó terminada en los meses de febrero o marzo de 2.006. Pero tales declaraciones son insuficientes para enervar la procedencia de aplicar la penalización pactada en el contrato. En este sentido, debe destacarse que la constatación de la finalización de la ejecución de la obra no puede depender del particular criterio de los referidos empleados de la actora, sino que por finalización de la ejecución de la obra ha de entenderse lo que se desprende del propio contrato, que no es otra cosa que una correcta finalización, constatada por el técnico de la construcción designado en el contrato. Así, puede verse en la cláusula cuarta del contrato, referida a la forma de pago, que la posibilidad de facturar una concreta parte de obra se hallaba subordinada a la correspondiente medición técnica entre el director técnico de la contratista -hoy demandada- y la persona autorizada por la subcontratista -hoy demandante-, lo que también se desprende de las propias facturas aportadas por la parte actora, en las que puede apreciarse que la facturación se realiza sobre la base de las correspondientes certificaciones de obra, como, por lo demás, es habitual en cualquier obra de construcción. Y, por otra parte, de la cláusula duodécima del contrato resulta claro que la constatación formal de la finalización de la obra requería la existencia del correspondiente acta de recepción provisional de la obra, firmada por la dirección facultativa, la propiedad de la obra y la propia contratista ("Blasean, S.L."), sin que exista constancia alguna en los autos de dicho documento. Y esa necesidad de una constancia formal de la finalización de la obra viene a ser reconocida por la propia parte actora en el párrafo tercero del folio 11 de su recurso, cuando manifiesta que "lo relevante para entender terminada una obra es que se hayan finalizado todas las partidas contratadas, que es cuando se emite la última certificación liquidatoria de la obra y se firma habitualmente el Acta de recepción provisional de la obra, sin perjuicio de que desde ese momento y hasta que se firme la recepción definitiva el contratista, o subcontratista en este caso, termine esos pequeños repasos que puedan quedar pendientes" ("sic"). Es por ello que reconociendo la propia parte apelante la importancia de tal constatación documental resulta sorprendente que pretenda obviar la inexistencia de la misma teniéndola por sustituida, en cuanto a eficacia probatoria, por las meras declaraciones de dos testigos. Parece obvio que ese acto formal documentado de finalización de la obra no existe, como se desprende de las propias alegaciones de la parte actora, que no hace referencia alguna a la fecha en que dicho acto se habría producido; y esa ausencia de tan trascendental constatación constituye un fuerte indicio en favor de que ni la dirección facultativa ni la propiedad de la obra ni la contratista demandada aceptaron, en su día, que la obra pudiese entenderse finalizada, en la medida en que no quedó suscrito el documento referido en la cláusula duodécima del contrato. Es más, la propia parte apelante reconoce en el folio 12 de su recurso que tanto la dirección facultativa como la propiedad de la obra se negaron a firmar la última certificación liquidatoria y el acta de recepción provisional, lo que -debe reiterarse- es indicativo de que no entendían correctamente finalizada la obra, por las razones que fuesen, sin que la parte actora haya acreditado debidamente en el presente pleito que esa negativa a firmar tales documentos fuese injustificada y que la obra estuviese, en efecto, correctamente terminada en las fechas señaladas por los dos testigos antes referidos. Lo que no resulta admisible, desde luego, es que la decisión sobre si una obra o parte de la misma está concluida en determinada fecha pueda quedar a la mera decisión de la empresa que realiza la obra y mucho menos al criterio de sus empleados, sin alguna constatación objetiva que acredite esa finalización en la fecha afirmada, que es lo que viene a defender la parte apelante en su recurso, al pretender que prevalezcan esas subjetivas declaraciones de sus empleados sobre la ausencia de constatación objetiva de la finalización de la obra.

Por otra parte, debe destacarse que de la propia documentación aportada por la actora se desprende que la obra no estuvo finalizada antes del mes de junio de de 2.006, como resulta de la factura de fecha 30 de junio de 2.006 que se aporta como documento número dieciséis de la demanda y que va referida a la décima certificación de obra. En este punto, también reconoce la parte apelante en su recurso que la dirección facultativa se negó inicialmente a dar su conformidad a la última certificación de obra, lo que es indicativo de que dicha parte de obra no estaba en condiciones de entenderla finalizada desde un punto de vista técnico. Y frente a ello, pretende la parte actora y hoy apelante que se dé por bueno su propio criterio sobre la corrección de la finalización de la obra, frente al criterio objetivo previsto en el contrato y que exigía el correspondiente visto bueno de la dirección facultativa de la obra. Y aún debe resaltarse que las propias manifestaciones de la parte actora en su demanda conducen a entender que, en efecto, ha de situarse la fecha de terminación de la ejecución de la obra -sin perjuicio de los defectos existentes en la misma- en el mes de junio de 2.006, pues debe destacarse que la primera reclamación escrita (tampoco constan reclamaciones verbales previas) por parte de la actora para el abono de las facturas pendientes se produce en el mes de agosto de 2.006, como se aprecia a los documentos números 18 y 19 de la demanda, y que en tales reclamaciones la última factura reclamada es la de fecha 30 de junio de 2.006, que responde, como antes vimos, a una certificación ordinaria de obra. Es más, la propia parte actora parece situar en el mes de junio de 2.006 la terminación de la ejecución de la obra, en su escrito de alegaciones frente a la compensación esgrimida de contrario, al aludir a que en junio de 2.006 la obra estaba terminada y en pleno uso, según la documentación de páginas web que acompaña a ese escrito, y sin que ni en ese escrito ni en el inicial escrito de demandada afirmase que la obra hubiese quedado terminada en una fecha anterior al mes de junio de 2.006, de tal manera que la fecha de finalización en los meses de febrero o marzo de 2.006 es manifestada por los dos testigos antes citados, por primera vez, en el acto del juicio.

La imposibilidad de entender acreditado que la obra se encontrase finalizada dentro de plazo ni tampoco en los meses de febrero o marzo de 2.006, al menos en los términos queridos por el contrato, se desprende no sólo de la existencia de la factura de fecha 30 de junio de 2.006, que va referida a la décima certificación, sino también al hecho de que no consta acto alguno de formal recepción de la obra, que aparecía contemplado en la cláusula duodécima del contrato. Y debe añadirse, dicho sea exclusivamente a mayor abundamiento y no como "ratio decidendi" de la resolución que aquí se adopta, que de la declaración testifical que prestó en el acto del juicio D. Victorio , prácticamente dueño y representante de hecho de la empresa propietaria de la obra -"Aupesan"-, se desprende que su empresa aplicó a "Blasean" la penalización por retraso pactada en el contrato suscrito entre ambas, debido a que, como también dijo expresamente dicho testigo, el plazo de ejecución de la obra excedió en mucho del pactado, lo que sí tiene su importancia desde el momento en que los respectivos contratos de la subcontratista con la contratista y de ésta con la propiedad de la obra son de fechas muy próximas (3 de mayo de 2.005 el primero y 20 de abril de 2.005 el segundo) y en ambos contratos se pactó el mismo plazo de realización de la obra (7 meses) y la misma cláusula de penalización por retraso en el plazo de ejecución estipulado, por lo que es claro que cuando dicho testigo dice que el plazo de ejecución de la obra excedió en mucho del pactado, es claro que está diciendo que excedió en mucho del plazo de siete meses, hasta el punto de que a la hoy demandada le fue impuesta también la penalización máxima por demora.

En definitiva, siendo el contrato entre los hoy litigantes de fecha 3 de mayo de 2.005 y habiéndose pactado un plazo de ejecución de las obras de siete meses de duración, es claro que la obra debió quedar finalizada el 3 de diciembre de 2.005, teniendo en cuenta que la propia actora reconoce haber empezado las obras incluso con anterioridad a la fecha del contrato. Y cierto es que exitieron algunas demoras no imputables a la actora, según resulta de las declaraciones testificales de D. Lázaro y de D. Norberto . Pero no es menos cierto que, conforme a esas mismas declaraciones testificales, ese conjunto de demoras no imputables a la actora habría dado lugar a un retraso en la ejecución de las obras de duración total no superior a dos meses y medio, lo que nos situaría en el mes de febrero de 2.006 como mes en el que debió estar completamente terminada la obra conforme al contrato. En este sentido, debe destacarse que resulta errónea la interpretación que la parte apelante realiza en el escrito de interposición del recurso en relación con la extensión de las demoras manifestadas testificalmente. Así, acudiendo a una objetiva, desinteresada, conjunta y sistemática interpretación de las declaraciones realizadas en el acto por D. Lázaro y D. Norberto , se extrae la misma conclusión que el Juzgador "a quo" señala en su Sentencia, esto es, que no puede entenderse acreditado que las demoras no imputables a la actora se extendieran más allá de dos meses y medio. Así, comenzando por la declaración de D. Lázaro , jefe de obra de la actora en la obra litigiosa, éste manifestó, en síntesis, lo siguiente: que los problemas que surgieron en el replanteo tardaron de quince a diecisiete días en ser solucionados, quedando parados los trabajos en la obra durante ese tiempo; que la empresa encargada de la estructura metálica tardó aproximadamente un mes en empezar a montar la estructura metálica de la planta baja, pero añadiendo posteriormente que esa demora en el motaje de la estructura metálica de la planta baja no impidió que "Blazqsol" pudiese seguir trabajando en dicha planta perfectamente; que sí existió demora en los trabajos de la planta primera derivada de la tardanza en traer y montar las "cerchas" de la estructura metálica, añadiendo que este retraso supuso una paralización en los trabajos de "Blazqsol" de una duración de veinte o veintiún días; que "Blazqsol" tuvo que hacer trabajos que no estaban inicialmente contratados, pero que eso pasa en casi todas las obras y que algunos de esos trabajos fueron de pequeña entidad y pudieron ser absorbidos durante la obra, tales como modificaciones en saneamientos, separadores de grasa para cumplir la normativa de aguas vigente en el Ayuntamiento de Lorca, un decantador, aparatos como elevadores para la maquinaria, señalando que todos esos trabajos podían encajarse en el tiempo de la obra, pero que hubo otros trabajos como el de colocación de marquesina que no se podían encajar en el tiempo de la obra y que suponían un punto de espera para otros trabajos, añadiendo que ese trabajo de colocación de marquesina supuso un tiempo de espera que oscilaría entre los quince y los diecisiete días, manifestando también que el muro que se hizo al final de la obra también llevó un tiempo, así como que primero se dijo que no se colocase rodapié pero que luego se dijo que sí había que colocarlo tanto en el interior como en el exterior y que eso supuso algo más de dos semanas de trabajo, así como que hubo que demoler el despacho de ventas cuando ya estaba hecho para ponerlo de cristal y que primero se dijo que no se pusieran lucernarios en la cubierta y que al final se dijo que sí se pusieran.

Ahora bien, este testigo hizo también una afirmación de síntesis, de gran trascendencia, al señalar que, "siendo honesto" ("sic"), trabajos que no se pudiesen absorber durante la obra poniendo más medios y que diesen lugar a paralizaciones de obra por tratarse de puntos de espera no abarcarían mas de tres semanas. Es decir, que, según el testigo, la realización de todos esos trabajos extras sólo justificarían una demora no superior a tres semanas, a los que sumando las paralizaciones de obra derivadas de los problemas de replanteo y de colocación de la estructura metálica darían lugar a una demora no superior a dos meses, sin que tampoco se desprenda de las declaraciones de dicho testigo que quepa atribuir ningún tiempo adicional de demora a las órdenes contradictorias recibidas en ocasiones a lo largo de la obra, a las que tampoco pareció dar excesiva importancia el citado testigo.

Por su parte, el testigo D. Norberto manifestó, en síntesis, lo siguiente: que el parón por el problema del replanteo fue de aproximadamente dos semanas; que hubo problemas con la estructura metálica tanto de la planta baja pero de la planta alta y que tardaron dos o tres meses en poner la estructura de la planta primera, aunque ya hemos visto que, según lo dicho por el testigo D. Lázaro , eso no puede interpretarse como que la obra estuvo paralizada durante esos dos o tres meses, pues ya hemos visto que dicho testigo dijo que el tiempo de paralización de la obra derivado de la demora en la colocación de la estructura metálica no fue superior a veinte o veintiún días, en la medida en que podían seguir realizándose otros trabajos en la obra; que las comunicaciones no eran fluidas, en ocasiones, y que unas veces eran contestadas por "Blasean" y otras no, pero sin que de ello derivase el testigo que se produjese paralización alguna en la ejecución de la obra derivada de tales dificultades; que se hicieron bastantes trabajos que no estaban inicialmente presupuestados, pero añadiendo que al igual que en todas las obras, y que algunos de esos trabajos eran sencillos y podía tardarse en su realización tres o cuatro días y que en otros se tardó un tiempo de entre doce y diecisiete días. Y cierto es que este testigo dijo, a modo de síntesis, que la demora total causada por todos esos trabajos adicionales pudo ser de entre dos meses y dos meses y medio, pero no es menos cierto que tal respuesta ha de entenderse matizada o explicada por lo manifestado por el testigo D. Lázaro , que sí que diferenció entre trabajos adicionales que podían ser absorbidos durante la duración normal de la obra y trabajos que no podían ser absorbidos por entrañar puntos de espera, añadiendo D. Victorio que, "siendo honesto" ("sic"), los trabajos no absorbibles darían lugar en realidad a paralizaciones de obra que no excedieron de tres semanas y no los dos meses o dos meses y medio que, por lo demás de forma aproximada, dijo el testigo D. Norberto y que parecen ir referidos más que a tiempo de paralización de la obra a tiempo total invertido en la realización de esos trabajos adicionales y sin distinción entre trabajos que daban lugar a paralización de obra y los que no daban lugar a esa paralización.

Finalmente, de las declaraciones de D. Norberto tampoco se desprende que las órdenes contradictorias que, en ocasiones, se dieron en la obra diesen lugar a una real demora en la finalización de la obra.

De todo lo expuesto resulta que sólo puede entenderse justificada la demora en la finalización de la obra hasta el mes de febrero de 2.006, pero que la parte actora no ha acreditado, en modo alguno, que la demora producida en la finalización desde el mes de marzo hasta el mes de junio de 2.006 se encuentre justificada ni por la actuación de terceros ni por la existencia de órdenes contradictorias de obra o demoras en la toma de decisiones ni por la realización de trabajos adicionales.

Aún debe agregarse que, en cualquier caso, el hecho de que la finalización de la obra tuviese lugar en el mes de junio de 2.006 no puede entenderse derivado de la realización de esos otros trabajos incialmente no contemplados en el contrato, desde el momento en que la factura de 30 de junio de 2.006 va referida a una certificación ordinaria de obra, que era la décima. Es por ello que el hecho de que puedan haberse realizado trabajos adicionales a partir del mes de febrero de 2.006 no es obstáculo para entender que tampoco la obra ordinaria fue concluida hasta el mes de junio de 2.006, como resulta de la factura de 30 de junio de 2.006, que -se reitera- iba referida a certificación ordinaria de obra, sin que tampoco se desprenda de los autos que dicha factura y certificación vayan referidas en realidad a trabajos adicionales no inicialmente contratados.

En definitiva, si se tiene en cuenta que no puede entenderse acreditado en las actuaciones, como ya hemos visto, que la obra estuviese terminada antes del mes de junio de 2.006, es evidente la procedencia de aplicar la penalización del 10% por retraso en la ejecución de la obra, prevista en el contrato, que es lo que hace el Juzgador "a quo" en su Sentencia, debiendo ser confirmado, pues, tal pronunciamiento, sin que la procedencia de aplicar tal penalización resulte desvirtuada, en modo alguno, por medio de las alegaciones que la parte actora realiza en el recurso de apelación por ella interpuesto, resultando correcta la aplicación de esa penalización en su límite máximo del 10% si se tiene en cuenta que existe una demora injustificada en la finalización de la obra de aproximadamente cuatro meses de duración (meses de marzo a junio de 2.006), es decir, un periodo de tiempo superior a diez semanas en cualquier caso.

En lo que se refiere a las cuestiones que la parte actora plantea en su recurso de apelación sobre aplicación de los intereses de la Ley 3/2004 de morosidad en las operaciones comerciales y en relación con la imposición de costas, serán objeto de tratamiento tras dar respuesta a las cuestiones que la parte demandada plantea en su recurso de apelación y que ahora procede entrar a analizar.

SEGUNDO. En lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, debe comenzarse por señalar que en dicho recurso se viene a insistir, una vez más, en que "Blazqsol" no era en realidad subcontratista de "Blasean", sino que era una contratista directa de la propiedad. Pero tal tesis no puede prosperar en la medida en que aparece contradicha por la prueba obrante en los autos. Así, con independencia de las vinculaciones que, a nivel económico y personal, pudieran existir entre "Blazqsol" y "Blasean", es lo cierto, a nivel jurídico, que en la obra litigiosa la primera actuó como subcontratista de la segunda, como se desprende, con nitidez, del contrato de 3 de mayo de 2.005, acompañado a la demanda como documento número dos, y de las declaraciones que se prestaron en el acto del juicio. Así, D. Eduardo , legal representante de "Blazqsol", dijo, en la prueba de interrogatorio, con rotundidad, que dicha empresa no trabajaba como contratista directa de la propiedad, sino como subcontratista de "Blasean" y que se firmó un contrato entre "Blasean" y "Blazqsol" para la realización de esa obra -el de 3 de mayo de 2.005 antes referido-, añadiendo que más que comunicaciones directas entre "Blazqsol" y la propiedad de la obra, lo que ocurría era que el señor Carlos Miguel , legal representante de "Blasean", era el que comunicaba con D. Victorio , que, según también afirmó D. Eduardo , era el verdadero dueño de todo aunque sus hijos figurasen como representantes. Por su parte, el testigo D. Lázaro dijo que la información que él tenía era que "Blazqsol" estaba contratada por "Blasean" para la realización de la obra y no directamente por la propiedad de ésta, añadiendo que la relación con ésta era de "Blasean" y no de "Blazqsol" y que la relación de esta última con la propiedad de la obra tenía lugar a través de "Blasean". Asimismo, el testigo D. Victorio , que, como antes apuntábamos, venía a ser, en la práctica, el dueño y representante de hecho de la empresa propietaria de la obra -"Aupesan"-, dijo que contrató la construcción de la nave con la empresa "Blasean, añadiendo que él no sabía que esa obra la estuviese realizando una empresa del señor Eduardo -"Blazqsol"-, explicando, además, que se aplicó a "Blasean" la penalización por retraso que con ésta empresa se pactó en el contrato. Y el testigo D. Norberto también dijo claramente que en esta obra "Blazqsol" no era contratista directo, sino subcontratista.

En definitiva, de toda esa prueba se desprende que no cabe acoger la tesis de la demandada y apelante que afirma la existencia de relación directa entre "Blazqsol" y la propiedad de la obra, sino que es claro que "Blazqsol" actuaba como subcontratista de "Blasean" y no como contratista directa de "Aupesan".

Una vez despejada tal cuestión, procede entrar ahora en los concretos motivos de apelación que la parte demandada alega. En este sentido, se alega la existencia de errónea valoración de la prueba en lo que se refiere a la distribución de la carga de la prueba e infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se denuncia que la Sentencia apelada llega a conclusiones no acordes con las reglas de la lógica y la razón, fundamentando tales motivos, en esencia, en entender que el Juzgador "a quo", pese a reconocer la existencia de deficiencias en la obra ejecutada por "Blazqsol", procede, sin embargo, a excluir la responsabilidad de dicha empresa. Y el recurso ha de prosperar, siquiera parcialmente, en el sentido que luego se señalará y por las razones que, a continuación, se exponen. En este sentido, debe señalarse, en primer lugar, que son hechos reconocidos por las partes y, además, plenamente acreditados por medio de la prueba practicada que existieron problemas de filtraciones de agua y humedades en las rampas y en las cubiertas y que esos problemas se encontraban en partidas de obra ejecutadas por "Blazqsol". Partiendo, pues, de tales datos, es decir, de la real existencia de los defectos de impermeabilización en partidas de obra ejecutadas por "Blazqsol", es claro que sobre esta última recaía la carga de probar que ejecutó la obra con la debida diligencia y que no le resultan imputables los defectos surgidos en la obra, teniendo en cuenta la presunción de culpa que opera en el ámbito de la responsabilidad contractual. En este sentido, en relación con la obligación de indemnizar derivada de incumplimiento contractual, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (Sentencia número 1357/2006 ), textualmente, lo siguiente: "Del tenor del artículo 1101 del Código Civil se deduce que para que el incumplimiento causalmente imputable al deudor dé lugar a la indemnización de daños y perjuicios no se requiere necesariamente que haya actuado con dolo o culpa -salvo previsión contractual específica en este sentido- bastando la situación de morosidad o la contravención del tenor de la obligación que no pueda quedar amparada en la previsión del artículo 1105 del mismo código (caso fortuito o fuerza mayor).". Y de ello se sigue que era la hoy actora la que tenía la carga de probar que los defectos existentes en la obra por ella realizada eran ajenos al ámbito de su responsabilidad.

Partiendo de lo expuesto y acudiendo a la prueba practicada en la primera instancia, es claro que ha de atribuirse a "Blazqsol" la responsabilidad en los defectos de impermeabilización que surgieron en las rampas y, en consecuencia, "Blazqsol" debe hacerse cargo del importe económico a que ascendió la reparación de tales defectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.101 del Código Civil y demás preceptos concordantes, por lo que debe acogerse la compensación que, por el importe de tales reparaciones, se esgrime por la parte demandada, en la cuantía que luego se señalará. Así, el legal representante de "Blazqsol", D. Eduardo , viene a reconocer en la prueba de interrogatorio de parte, la responsabilidad de su empresa en lo que se refiere a los defectos surgidos en las rampas. Así, manifestó el citado representante que cuando a "Blazqsol" le fueron comunicados los problemas de filtraciones en las rampas, primeron llamaron a su propio subcontratista que se encargó de la impermeabilización para que arreglara ese problema, lo que es tanto como reconocer la responsabilidad de "Blazqsol" en los referidos problemas de filtraciones, añadiendo que dicho subcontratista fue a reparar esos defectos pero que las reparaciones que se hicieron no fueron buenas, por lo que no es de extrañar que la propiedad de la obra acabase por rechazar nuevas reparaciones que pudieran ser realizadas por personal remitido por "Blazqsol" y que decidiese encargar por su cuenta tales reparaciones. En ello abunda la declaración testifical de D. Lázaro , jefe de obra de "Blazqsol", que dijo que intentaron reparar los problemas de filtaciones en las rampas no una sino varias veces, pero que era complicada esa reparación y que con sus propios medios no eran capaces de hacerlo y seguían produciéndose las humedades, por lo que decidieron acudir a empresas especialistas en ello, pero que, al final, éstas tampoco pudieron hacer la reparación porque les impidieron entrar ya en la obra.

En definitiva, es claro que "Blazqsol" admitió, desde el primer momento, su responsabilidad en las filtraciones existentes en las rampas y que intentó repararlas varias veces sin éxito, de tal manera que "Blasean" tuvo que acabar haciéndose cargo de esas reparaciones frente a la propiedad de la obra, por lo que puede oponer ahora "Blasean la compensación del importe de esas reparaciones de las rampas frente a la reclamación que frente a ella realiza "Blazqsol".

Por otra parte, en lo que se refiere a la impermeabilización de terraza, vino a admitir el legal representante de "Blazqsol" la existencia de problemas de filtraciones en la terraza, añadiendo que el señor Victorio , dueño de hecho de la empresa propietaria de la obra, les dijo (a "Blazqsol") que tenían que impermeabilizar la parte cubierta de la terraza, pero que "Blazqsol" se negó a ello por entender que no era de su responsabilidad por no estar prevista en el proyecto esa impermeabilización. Y en este punto, sí debe triunfar la oposición de "Blazqsol" a hacerse cargo de ese defecto, pues, con independencia de si la impermeabilización de la terraza cubierta estaba o no prevista en el proyecto, es lo cierto que la prueba practicada indica que "Blazqsol" siguió en este punto las instrucciones que le fueron transmitidas, al efecto, por "Blasean", que decía hacerse eco, a su vez, de las instrucciones transmitidas por la dirección facultativa de la obra. En este sentido, cierto es que la testigo Dª. Dulce , arquitecto de la obra e hija de D. Victorio (dueño de hecho de la obra), dijo en juicio que en su proyecto sí iba impermeabilizada la terraza cubierta y que ella no dijo que no se impermeabilizase la parte cubierta, pero no es menos cierto que existen otros testimonios que acreditan que "Blazqsol" recibió la orden de no impermeabilizar la terraza cubierta, sin que la empresa "Blasean" fuese ajena a esa orden. Así, el testigo D. Lázaro , jefe de obra de "Blazqsol", dijo en juicio que la terraza dio problemas con las primeras lluvias, ya que salían goteras, añadiendo que lo primero que pensaron era que la lámina impermeabilizante que habían colocado en la parte descubierta de la terraza se había picado. Entonces levantaron el suelo de la parte descubierta de la terraza y vieron que eso no era, por lo que volvieron a tapar, añadiendo que incluso levantaron el suelo para darle más tirada pero que el problema tampoco se solucionaba. Y tras mucho investigar se dieron cuenta de que el problema derivaba de que la parte descubierta de la terraza sí llevaba lámina de impermeabilización, pero que la parte techada no la llevaba, porque así constaba en el plano del proyecto que a ellos les dieron. Es más, manifestó el mismo testigo que la persona que colocó la lámina de impermeabilización en la terreza exterior le dijo a dicho testigo que le había dicho a la dirección facultativa o a la propiedad que pensaba que había que colocar lámina de impermeabilización en toda la terraza, lo que concuerda con la declaración que prestó el testigo D. Ambrosio , que manifestó que cuando fue a tomar medidas para la impermeabilización de la terraza coincidió que estaban allí " Norberto ", " Lázaro ", "Cristóbal" y la que, según dicho testigo, creía que era "la aparejadora de la obra" y que cuando se marchaba le dijeron que la dirección facultativa había dicho que no se ponía lámina de impermeabilización en la parte cubierta de la terraza.

Por su parte, el testigo D. Norberto , empleado de "Blazqsol", manifestó que en los planos que les proporcionó "Blasean" para la construcción no figuraba la impermeabilización de la parte cubierta de la terraza, sino sólo de la parte descubierta, añadiendo que a ellos no les dijo "Blasean" ni la dirección facultativa que tuviera que estar toda la terraza impermeabilizada, sino que, antes al contrario, en una reunión que mantuvieron D. Norberto y D. Lázaro , jefe de obra de "Blazqsol", con la dirección facultativa, comentaron a ésta la conveniencia de que se impermeabilizase toda la cubierta y que la dirección facultativa dijo que no y que se hiciese conforme a proyecto, por lo que el testigo le dijo al representante de la empresa encargada de la impermeabilización que la impermeabilización se quedaba como estaba desarrollada en el proyecto, refiriéndose el testigo, obviamente, a los planos que le habían sido suministrados por "Blasean".

Pero es que, además, existen documentos que apuntan a que "Blazqsol" recibió de la dirección facultativa o de "Blasean" la instrucción de no impermeabilizar la parte cubierta de la terraza. Así, puede apreciarse que en el documento número seis que la parte actora acompaña a su escrito de oposición a la compensación se hace expresa referencia por D. Ambrosio que, en un principio, no se hizo la impermeabilización de la parte cubierta de la terraza por orden de la dirección facultativa.

En cualquier caso, como dato objetivo que corrobora que "Blasean" no fue ajena a la ausencia de impermeabilización de la parte cubierta de la terraza y que "Blazqsol" se limitó a seguir las instrucciones recibidas en materia de impermeabilización, ha de hacerse referencia al informe técnico que se acompañó a la contestación a la demanda como documento número dieciséis, suscrito por el Ingeniero Técnico Industrial D. Faustino , en el que se hace referencia a que la terraza descubierta es continuación de otra terraza que sí está cubierta y que por este motivo no se impermeabilizó en su día. Es decir, el perito hace constar algo que tuvo que haberle sido puesto de manifiesto por quien encargó su informe, es decir, por D. Carlos Miguel , en representación de la empresa "Blasean". Y nótese que no se dice que la terraza cubierta no fue impermeabilizada por mera decisión unilateral de la empresa que realizó su construcción, "Blazqsol", lo que viene a evidenciar que "Blasean" y la dirección facultativa decidieron que esa impermeabilización no se realizase, como vienen a afirmar los testigos antes referidos, pese a que tal impermeabilización pudiera constar inicialmente en el proyecto.

De todo lo expuesto se sigue que no cabe imputar a "Blazqsol" la responsabilidad por los daños causados por esa ausencia de impermeabilización de la terraza exterior, máxime cuando, como dijo el testigo D. Norberto , la construcción se llevó a cabo en base a los planos proporcionados por "Blasean", en los que no constaba la impermeabilización de esa terraza cubierta.

De la valoración conjunta del informe técnico referido, que atribuye la causa de las filtraciones provinientes de la terraza a la falta de impermeabilización de la terraza cubierta o a un defecto de impermeabilización de la terraza descubierta, y de la declaración testifical de D. Lázaro , que afirma que levantaron el suelo de la parte impermeabilizada y que dicha impermeabilización no tenía ningún defecto, se desprende que la causa de esas filtraciones no puede ser otra que la aludida falta de impermeabilización de la parte cubierta de la terraza. Y siendo ello así y habiéndose acreditado, por lo ya expuesto, que esa falta de impermeabilización derivó de la utilización para la construcción de los planos proporcionados por "Blasean", en los que dicha terraza cubierta iba sin impermeabilizar, es claro que "Blasean" no puede pretender imputar a "Blazqsol" los daños derivados de esa falta de impermeabilización, por lo que debe rechazarse la compensación que en base a ese defecto de impermeabilización de la terraza cubierta es pretendida por "Blasean".

TERCERO. De lo expuesto en el precedente ordinal se desprende la procedencia de efectuar compensación por el importe de los defectos de obra existentes en las rampas, pero no por los defectos derivados de la falta de impermeabilización de la terraza cubierta, por lo que debe fijarse el importe a compensar por el primero de los citados conceptos. Y para esa determinación difícilmente puede acudirse a las facturas acompañadas a la contestación a la demanda como documentos números 17 al 38, en la medida en que fueron impugnadas y no ratificadas testificalmente y no son lo suficientemente precisas en sus contenidos como para poder afirmar que respondan a reparaciones efectuadas en la obra litigiosa. Habrá que partir por ello de las valoraciones económicas realizadas en el informe técnico acompañado a la contestación a la demanda como documento número 16, emitido por el Ingeniero Técnico Industrial D. Faustino , con la matización que luego se señalará. En dicho informe se valora en un total de 33.218 euros el importe total de las reparaciones en rampas y terraza. Ahora bien, hemos de excluir de ese importe el valor de las reparaciones en terrazas. Por tanto, han de excluirse las siguientes partidas: a) la partida con número de orden 1,2 por importe de 6.300 euros, correspondiente al picado de 350 metros cuadrados de solado de gres en terraza de la nave hasta descubrir la tela impermeabilizante; b) de la partida 2,1, correspondiente a la reposición de 368 metros cuadrados de tela impermeabilizante, por importe de 7.360 euros, ha de excluirse el importe correspondiente 350 metros cuadrados que, obviamente, van referidos a la terraza, pese a que en la citada partida sólo se haga referencia a impermeabilización en zona de rampas y paramentos verticales, por lo que dicha partida ha de quedar reducida a 360 euros; c) ha de excluirse la partida con número de orden 4,1 referente a reposición de 350 metros cuadrados de solado de plaqueta de gres en terraza, por importe de 17.500 euros; y d) debe suprimirse la partida correspondiente a 6 metros cuadrados de reposición de placas desmontables de escayola en techos, por importe de 324 euros, que van referida a daños causados por filtraciones desde la zona de terrazas. Tras esas exclusiones, el importe total de las reparaciones a realizar ascendería a 2.094 euros. Es decir, del importe total de las reparaciones previstas en el informe técnico, que ascendía a 33.218 euros, sólo resultaría procedente el abono por "Blazqsol" de la cantidad de 2.094 euros, lo que equivale a un 6,304%.

Ahora bien, no debe perderse de vista que por todas esas reparaciones la parte demandada solicitaba la compensación por la cantidad total de 28.180,76 euros, es decir, una cantidad inferior a la presupuestada en el informe técnico (33.218 €). Ahora bien de esa cantidad de 28.180,76 euros ha de restarse el importe de 671,65 euros correspondiente a factura emitida por el autor del informe técnico, D. Faustino , pues ni puede considerarse reparación de un daño propiamente dicho ni puede entenderse que dicho informe resultase necesario para que "Blasean" se hiciese cargo de las reparaciones, máxime teniendo en cuenta que, finalmente, los defectos imputables a "Blazqsol" sólo van referidos a la impermeabilización de las rampas pero no a la de las terrazas. Es por ello que ha de partirse de la cantidad 27.509,11 euros, una vez restada a la cantidad de 28.180,76 euros esa cantidad de 671,65 euros. Y aplicando el porcentaje del 6,304% antes referido a dicha cantidad de 27.509,11 euros, por ser ese el porcentaje sobre los defectos recogidos en el informe técnico a que ascenderían la responsabilidad de "Blazqsol", resulta que la cantidad que ha de ser objeto de compensación por los defectos de impermeabilización existentes en las rampas asciende a un total de 1.734,17 euros, sin que proceda efectuar compensación alguna, como ya hemos visto, por los defectos de impermeabilización existentes en las terrazas.

No procede realizar, en cambio, compensación alguna por el concepto de "abono deficiencias" que, por importe total de 37.155,97 euros, pretende descontar la parte demandada, sobre la base de las facturas que, con los números trece y catorce, acompaña a su contestación a la demanda, toda vez que no ha acreditado dicha parte la real existencia y entidad de dichas deficiencias, resultando absolutamente insuficientes para tal acreditación las referidas facturas, que vendrían a reflejar descuentos efectuados en las relaciones entre "Blasean" y "Aupesan", sin que la simple existencia de tales descuentos, sin acreditaciones adicionales, pueda amparar la compensación de tal cantidad pretendida por la parte demandada.

CUARTO. Por todo lo expuesto en los precedentes ordinales, es claro que reclamándose por la actora la cantidad total de 132.877,32 euros en concepto de principal y resultando procedente la compensación por la cantidad de 78.500 euros de penalización por demora, que ya se realiza en la Sentencia apelada, así como la compensación por la cantidad 1.734 ,17 euros por los defectos existentes en las rampas, es claro que la cantidad total que ha de abonar la parte demandada a la actora, en concepto de principal, asciende a un total de 52.643,15 euros, en lugar de la cantidad de 54.377,32 euros que se recoge en el fallo de la Sentencia apelada, debiendo ser estimado parcialmente, por tanto, en este punto, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

QUINTO. En lo que se refiere al pronunciamiento sobre intereses que la Sentencia apelada contiene, es objeto de impugnación por ambas partes en sus respectivos recursos de apelación. Así, en lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en éste se alega que sí resultan aplicables en el supuesto de autos los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por entender dicha parte que ella cumplió con todas sus obligaciones contractuales, toda vez que, según sostiene, el retraso que hubo en la obra no le fue imputable. Pero dicho punto del recurso de la demandante tampoco puede prosperar, pues ya hemos visto que "Blazqsol" incurrió en un retraso aproximado de cuatro meses en la finalización de la obra, que no encuentra justificación alguna, por lo que no concurre el requisito exigido por el artículo 6.a) de la referida Ley para que resulte procedente la aplicación de tales intereses, al no haber cumplido "Blazqsol" debidamente todas sus obligaciones contractuales, entre las que se encontraba la finalización de la obra dentro del plazo de siete meses pactado en el contrato.

En lo que se refiere a la impugnación del pronunciamiento sobre intereses que se realiza en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, es claro que debe ser también desestimada, teniendo en cuenta que la Jurisprudencia ha venido restando importancia al requisito de la liquidez para la existencia de la mora. En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.009 , en la que se señala, textualmente, lo siguiente: "Así, la STS de 5 de enero de 2009 dice que "Señala con razón el Tribunal de apelación que esta Sala, modificando su doctrina tradicional - contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1.982 y 21 de junio de 1.985 , entre otras muchas -, ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación -sentencias de 8 de noviembre de 2.000, 26 de diciembre de 2.001, 17 de noviembre de 2.004, 9 de noviembre de 2.005 y 30 de enero de 2.007, entre otras" (ver asimismo SSTS de 25 marzo, 6 abril y 20 mayo 2009 ).".

Sobre la base de esa doctrina y teniendo en cuenta que, en definitiva, las facturas reclamadas eran adeudadas a la actora, aunque se haya procedido a la compensación parcial del importe total reclamado por las mismas, deben generarse intereses moratorios en la forma señalada en la Sentencia apelada. Ahora bien al igual que, a la hora de señalar la forma de cálculo de los intereses, se imputa en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia apelada el descuento de 78.500 euros a las facturas que vencieron con anterioridad, también debe imputarse en esa misma forma el descuento de 1.734,17 euros que se ha estimado procedente en el fundamento de derecho cuarto de la presente Sentencia. Es decir, también ese descuento de 1.734 ,17 euros debe imputarse a las facturas que vencieron con anterioridad.

SEXTO. Debe mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, toda vez que sigue existiendo una estimación parcial de la demanda interpuesta, al no estimarse el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a "Blazqsol" las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesta, al ser íntegramente desestimado dicho recurso.

Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer imposición a ninguno de los litigantes de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto por "Blasean", al estimarse parcialmente dicho recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete, en nombre y representación de "BLAZQSOL, OBRAS Y PROYECTOS, S.L.", y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Diego Frías Costa, en nombre y representación de "BLASEAN PROMOCIONES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L.", contra la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Cartagena , en los autos de juicio ordinario número 1522/2008, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de declarar que la cantidad total que ha de abonar "BLASEAN PROMOCIONES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L." a "BLAZQSOL, OBRAS Y PROYECTOS, S.L." asciende a CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (52.643,15 €), en lugar de la cantidad de 54.377,32 euros que se recoge en el fallo de la Sentencia apelada; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida que no se opongan a los de la presente.

Todo lo expuesto, sin hacer imposición a "BLASEAN PROMOCIONES CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L." de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto; y con imposición a "BLAZQSOL, OBRAS Y PROYECTOS, S.L." de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, al superar la cuantía del procedimiento el límite dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo prepararse dicho recurso, en la forma legalmente prevista, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia. Y también cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal, que también deberá prepararse, en la forma legalmente prevista, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia.

Asimismo, Se advierte a las partes que a la preparación, en su caso, del recurso casación o del recurso extraordinario por infracción procesal deberá haberse consignado, en la correspondiente cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO, un depósito de 50 euros, debiendo ser acreditada la constitución de dicho depósito en el mismo momento de preparación del recurso, sin cuya acreditación se producirá la inadmisión a trámite del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.