Sentencia Civil Nº 296/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 11/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00296/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.296

En la ciudad de Ourense a dieciséis de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 275/2009, Rollo de Apelación núm. 11/2010, entre partes, como apelante D.ª Delfina , representada por la Procuradora D.ª María Jesús Santana Penín, bajo la dirección del Letrado D. Ramón Núñez Fernández y, como apelados, D. Adriano y D. Eleuterio , representados por el Procurador D. Jesús Marquina Fernández, bajo la dirección del Abogado D. Francisco Quintas González. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Delfina , contra Don Adriano Y DON Eleuterio representado por el Sr. Vega Álvarez con imposición de costas a la parte demandante".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Delfina recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada y

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 del Barco de Valdeorras, de fecha 14 de octubre de 2009 es recurrida por la representación procesal de la parte demandante quien solicita se dicte nuevo pronunciamiento por el que, revocando el impugnado, se estime en su integridad la demanda rectora de litis y ello en la consideración de que el razonamiento de la sentencia se apoya en una indebida valoración de la prueba practicada. Inicia su alegato la recurrente admitiendo que el documento nº 1 de los aportados con la demanda, por su deficiente conservación, no permite apreciar cuál es el lindero norte de la finca de la demandante pero en cualquier caso los demandados han admitido que tanto la finca de la actora como su colindante por el norte formaban una sola finca, la nº 18 del inventario del cuaderno particional aportado con la demanda. Esta finca, en ese mismo cuaderno, resultó dividida en dos partes, quedando una al norte y otra al sur, incluyéndose dentro de la parcela que quedó a este viento el camino de servidumbre. Así resulta de la descripción que se hace de la finca nº NUM001 del cupo que en ese cuaderno le correspondió a los hermanos, Carlos Jesús , Carla , Delfina y Avelino . El documento nº 1 se refiere a la partición de los bienes del proindiviso anterior, quedado a la muerte de Dª. Ramona , abuela de los reseñados, adjudicándose la suerte del sur a la demandante. Esta finca aparece hoy al nº NUM000 del polígono NUM001 del catastro de Villamartín de Valdeorras, habiendo indicado los informes periciales vertidos en el pleito que el camino de referencia forma parte de la finca de la demandante. La literalidad de los términos de los documentos particionales es clara y muestra el error del tribunal a quo.

SEGUNDO.- Debe comenzarse la resolución de la cuestión debatida afirmando que la pretensión contenida en el suplico de la demanda referente a la declaración de dominio de la finca descrita en el antecedente primero de ésta, aparece puramente instrumental de la pretensión realmente incorporada que no es otra que la derivada del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de esa finca. El relato fáctico de la demanda muestra cómo realmente lo que se cuestiona es el derecho de paso que los demandados han venido ejerciendo por la finca de la demandante, al amparo de un pretendido derecho de servidumbre, sin que en modo alguno se cuestione el dominio del predio por parte de la demandada.

La parte demandada admite en su contestación escrita que la finca de la demandante formaba una unidad con la que se encuentre en su lindero norte. Este extremo resulta incontrovertido desde la consideración del documento nº 2 de los aportados con la demanda consistente en el cuaderno particional dimanante del fallecimiento de Dª. Ramona , abuela de la demandante y de quien ésta trae causa. En este cuaderno se describe la finca conocida como " DIRECCION000 " al folio 7 vuelto, asignando una superficie de 10,34 áreas. Se consigna en el cuaderno particional cómo Dª. Ramona tuvo dos hijos que le premurieron, reseñándose como herederos sus nietos y para ello se formaron dos cupos, uno a favor de los hijos de su hijo D. Víctor y el otro a favor de los descendientes de su hijo D. Carlos Jesús , entre los que se encuentra la demandante. La parte norte de la finca " DIRECCION000 ", reseñada en el nº 18 del inventario general, aparece al nº NUM001 del cupo 1º, con una superficie de 4,52 áreas y se indica que el linde sur es otra porción de la finca matriz, incluido el camino de servidumbre que divide estas dos parcelas. Si bien de la descripción anterior pudiera haber alguna duda sobre la exacta ubicación del camino, ésta se disipa cuando se describe en el cupo la parte sur de la finca dividida; se expresa que la superficie es de 5,82 áreas y se reseña expresamente que se incluye en la misma el camino de servidumbre que divide las dos fincas. Con estas descripciones no cabe duda alguna que la descripción de la finca incorporada en el documento nº 1 de los aportados con la demanda, en cuanto trae causa de la anterior, debe respetarla, pudiendo afirmarse que el camino en cuestión si forma parte del predio adjudicado a la demandante.

Por otra parte las descripciones que de la finca de los demandantes se contienen en los informes periciales muestran cómo el camino se ubica en los dos presentados dentro de los linderos del predio de la demandante; el perito de la demandada, Sr. Miguel Ángel , expresamente consigna en su informe (folio 87) que el camino litigioso discurre por la parte norte de la finca NUM000 , esto es, la que pertenece a la demandante.

En definitiva, no hay duda alguna del que el camino litigioso forma parte del predio de la demandante de donde habrá que estar en el análisis de los restantes requisitos cuya concurrencia se precisa para el éxito de la acción negatoria de servidumbre.

TERCERO.- La acción negatoria de servidumbre puede ser definitiva como aquella mediante la cual el dueño de un predio (sirviente), niega el derecho a la servidumbre a aquél que en la litis se constituye en la calidad de demandado, que quiere atribuirse ese derecho, y está fundada en el principio de que la propiedad es libre mientras no se pruebe lo contrario, y su éxito exige que por parte del que acciona se justifique el dominio, y una vez acreditado éste será al demandado al que incumbe la demostración de que la servidumbre cuya negación se insta existe.

La servidumbre de paso, al ser discontinua, sólo puede adquirirse a virtud de título y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por sentencia firme (artículos 539 y 540 del Código Civil ). En este caso no ofrecen los demandados título alguno que les faculte para tener por cierta la constitución del derecho de paso a través del predio de la demandante, sin que se haya acreditado de forma adecuada la existencia de ese paso de forma inmemorial, antes de la publicación del Código Civil, extremo que hoy en día resulta prácticamente inviable.

Con arreglo a los datos anteriores es procedente la revocación de la sentencia apelada y la estimación de la demanda al no haber acreditado la demandada título alguno que le confiera legítimo derecho a pasar por la finca de Dª. Delfina .

CUARTO.- La estimación del recurso supone la no imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes; respecto de las de la instancia, la estimación de la demanda supone la imposición de las costas procesales a la parte demandada y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Delfina contra la sentencia, de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Barco de Valdeorras en autos de Juicio Verbal nº 275/2009, Rollo de Apelación núm. 11/2010, y en su virtud se revoca la sentencia de instancia y por ende se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de D.ª Delfina , sin imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes e imponiendo las de la instancia a la parte demandada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.