Sentencia Civil Nº 296/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8533/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SÁNZ TALAYERO

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE SEVILLA.

ROLLO DE APELACIÓN: 8533/09-M

AUTOS Nº 320/08

En Sevilla, a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 320/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 22 de Sevilla, promovidos por D. José , representado por la Procuradora Dª Débora Soler Mateos, contra Alerta 24 Horas S.L, representada por la Procuradora Dª. Maria Isabel Cornejo Muñoz, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 9 de junio de 2009.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: " Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Dña. Débora Soler Mateos, en nombre y representación de D. José , contra la entidad Alerta 24 Horas, S.L, sobre reclamación de cantidad, debo declarar y declaro la nulidad absoluta de los contratos celebrados por las partes con fecha 20 de junio de 2003 por constituir un pacto comisorio y encubrir un préstamo usuario y en consecuencia procede anular la inscripción registral a favor de la demandada de la finca nº NUM002 -N del Registro de la Propiedad nº 11 de esta capital al ser el actor el titular de la finca, debiendo abonar el actor a la demandada la suma de 8.858,94 euros. Se condena a la demandada al abono de las costas del presente juicio. Se condena a la demandada al abono de las costas del presente juicio. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 17 de junio de 2010 , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Débora Soler Mateos, en nombre y representación de Don José , se presentó demanda contra la entidad Alerta 24 Horas, S.L., solicitando que se declare la nulidad de los contratos de compraventa y arrendamiento urbano con opción de compra, formalizados por las partes con fecha 20 de junio de 2.003, por constituir un pacto comisorio o venta en garantía que encubre un préstamo usurario, y que, en su virtud, se le restituya en la titularidad dominical del inmueble sito en Urbanización DIRECCION000 , Barrio C, núm. NUM000 , planta NUM001 , puerta A, de Sevilla, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad núm. 11, con cancelación de la inscripción registral, y se declare al actor deudor de la suma de 9.000 euros. La demandada se opuso. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- Partiendo de los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida, y que no se discuten por las partes, especialmente por el recurrente, es innegable la situación angustiosa en la que se encontraba el actor, al tener constituida sobre el citado inmueble un préstamo hipotecario con la entidad Caja Madrid, que había instado la oportuna ejecución hipotecaria, hasta el extremo de que, con fecha 1 de julio de 2.003, estaba señalada la subasta pública del inmueble, de ahí la perentoriedad de encontrar una solución, porque caso contrario se vería abocado a perderla, con la consiguiente salida del que constituía su hogar familiar. Con fecha 20 de junio de 2.003 se formaliza el contrato de compraventa por el cual vende la citada finca a la demandada, estableciéndose el precio en 46.653 euros, del que la compradora admite que solo ha desembolsado la cantidad abonada a la entidad bancaria para poner al día el préstamo, es decir, 8.858,94 euros, continuando el préstamo subsistente, y sin haberse realizado la oportuna subrogación. A su vez, como medio de permanecer en el uso y recuperar la vivienda el actor, se formaliza un contrato de arrendamiento con opción de compra, fijándose el precio de la misma en 74.105 euros.

El motivo de interesar la nulidad de dichos contratos reside en considerar que realmente estamos ante contratos simulados, en términos de simulación relativa, por cuanto realmente encubre un préstamo, es decir, que estamos ante una venta en garantía. Figura jurídica que tradicionalmente ha sido rechazada por la jurisprudencia. La Sentencia de 5 de junio de 2.008 declara que: "El pacto comisorio configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo -artículo 4.1 del Código Civil , bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o antecresis (artículos 1859 y 1884 del Código Civil ), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo. Resolución de 8 de abril de 1991 .

En Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1997 se declara que tratándose de una norma legal imperativa, como es la de la prohibición del pacto comisorio, (artículos 1858 y 1859 del Código Civil ) no es necesario reconvertir para que se decrete su nulidad, porque no se trata de la defensa de ningún interés privado sino del interés público, que no puede consentir que se deje en manos de los acreedores la facultad de apropiarse de los bienes de los deudores que dieron en garantía para satisfacer las deudas impagadas. En consecuencia, dada la naturaleza de la prohibición, estamos ante una nulidad radical y absoluta, apreciable de oficio por los Tribunales, y así debió declararla la Audiencia". En parecidos términos declara la Sentencia de 30 de mayo de 2.008 que; "6º . La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la "venta en garantía" como un negocio en fraude de ley (art. 6.4 Cód. civ.). Igualmente, en la de 4-12-2002:

En definitiva, en el caso de autos, se trata de venta en garantía de un préstamo, pues la "causa fiduciae" no es propiamente la enajenación llevada a cabo, sino el afianzamiento que se pretende del débito mediante una compraventa que convierte al fiduciario en sólo propietario formal dada su posición principal de acreedor (aparente comprador), en tanto que el fiduciante es el deudor y obligado al préstamo que contrajo, actuando en el negocio como aparente vendedor, por lo que el fiduciario lo que ha de pretender bajo esta figura es la devolución de préstamo garantizado, pero sin que acceda a su patrimonio de modo definitivo el derecho de propiedad ni siquiera a través de un pacto comisorio, al no ser esa la finalidad del negocio concertado".

En este mimo sentido, la Sentencia de 20 de diciembre de 2.007 declara que: "Los sujetos de los negocios jurídicos no vendían ni compraban, sino que la función objetiva de los mismos -es decir, la causa- era la garantía de un préstamo, lo cual era evidente a la vista de los hechos admitidos y de los documentos privados que añadían a la aparente compraventa el pacto de retro, dándose la clásica "venta a carta de gracia".

Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

La jurisprudencia ha mantenido la nulidad del pacto comisorio y, si se da el supuesto, la del negocio jurídico que lo disimula. La sentencia de 15 de junio de 1999 , antes citada, contempla un caso bien parecido al presente con jurisprudencia precedente (sentencias de 25 de septiembre de 1986, 26 de diciembre de 1995, 29 de enero de 1996, 18 de febrero de 1997 ) y posterior (27 de abril de 2000, 16 de mayo de 2000, 26 de abril de 2001, 5 de diciembre de 2001, 10 de febrero de 2005).

Por tanto, siguiendo con el caso presente, la cadena de compraventa fueron siempre, no negocios fiduciarios (que no fue alegado por las partes en sus escritos de la fase de alegaciones) sino simulados (esencia de la posición de la parte demandada recurrente en casación), con simulación relativa, que disimula un préstamo con garantía de pacto comisorio, lo cual (conforme a la reiterada jurisprudencia) da lugar a la nulidad. Nulidad que no puede ser sanada por la fe pública registral, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria ".

Criterio que mantiene, entre otras, las Sentencias de 2 de febrero de 2.006, 26 de julio de 2.004 , y que obedece, como señala esta última: "a elementales razones de justicia impeditiva que se permitan supuestos negociales en los que por penurias o carencias económicas, los deudores, en su caso, y en evitación de reclamaciones de sus acreedores, para el pago de sus créditos, se vean forzados a enajenar en contratos de compraventa sus bienes en garantía de pago de esos débitos, con el consiguiente devalúo del precio convenido".

Se pretende desvirtuar esta patente realidad, contrastada y valorada por el Juez a quo, sobre todo teniendo en cuenta la exigua cantidad satisfecha por la demandada, es decir, 8.858,94 euros, que ni tan siquiera representa el 20% del precio pactado, en base a considerar que el precio de la compraventa realmente era el importe del préstamo hipotecario, lo cual, aparte de que es un hecho nuevo que se alega en esta alzada, no es cierto desde el momento que ambas cuantías no coinciden. La propia recurrente admite que el importe del préstamo ascendía a 55.759,87 euros, mientras que el precio de la compraventa, como ya hemos señalado se fijó en 46.653 euros. Además, es un hecho plenamente admitido que el actor ha abonado cuotas del citado préstamos tras la compraventa, sin que por parte de la demandada se haya realizado la menor objeción, ni le haya realizado los oportunos reembolso, ni admite adeudarlos.

Nos encontramos con un informe pericial que fija el valor de la vivienda en la fecha de la venta en 108.525 euros, folio 108 de los autos, conclusión que en ningún momento desvirtúa la demandada ni con razonamientos lógicos y coherentes ni con otra prueba pericial que refute las premisas y razonamiento de aquella pericial. De modo, que al ser aquella la única pericial practicada en autos, y entenderse que es razonada y convincente, han de tenerse en cuenta sus conclusiones, claramente indicadoras de la desproporción entre el precio real y el fijado en la escritura de compraventa, denotador de que la finalidad perseguida no era realmente la transmisión de la propiedad, sino tan solo realizarse una venta en garantía de que el actor iba a cumplir la obligación realmente asumida de devolución de la suma prestada, consistente en abonar las cuotas vencidas del préstamo hipotecario que la demandada había satisfecho a la entidad bancaria, como medio de eludir la ejecución hipotecaria.

Indicador de que ésta era realmente la finalidad perseguida, es que no se haya producido la subrogación en el préstamo por parte de la compradora, ni inicialmente, es decir, cuando se formalizó la escritura de compraventa, ni cuando había transcurrido el plazo de la opción de compra concedida al actor en el contrato de arrendamiento. Quizás se podría entender en ese periodo durante el cual podía ejercer dicha facultad, en concreto, un año de las firma del contrato, como medio de evitar los gastos consiguientes a la subrogación, primero, a favor de la demandada, y posteriormente, caso de ejercitarse la opción de compra, a favor del actor. Pero una vez que éste no tiene posibilidad de recuperar la propiedad, no tiene lógica que se continúe en dicha situación que esencialmente provoca que siga siendo el deudor en el contrato de préstamo, que en su día se formalizó con la entidad bancaria y que dio lugar a la constitución de la garantía real, de modo que si el Sr. José deja de abonar el préstamo, la finca actúe como garantía de una deuda de quien ya no es titular.

Por tanto, la base es la existencia de un negocio simulado, en su variante de simulación relativa, ya que la intención es ocultar otro realmente querido (negocio disimulado).

En absoluto estas consideraciones se ve afectadas porque se haya documentado ante fedatario público, como nos dice la Sentencia de 27 de febrero de 1.998 : "La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público que, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de mayo y 2 de junio de 1983, 24 de febrero de 1986, 1 de julio y 5 y 10 de noviembre de 1988 y 23 de septiembre de 1989 "la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca"".

Por todas estas consideraciones, han de declarase la nulidad de los citados contratos.

TERCERO.- Consecuencia de lo anterior, entendiendo que estamos ante una simulación relativa es declarar que ha existido un contrato de préstamo, sobre el que se alega su carácter usurario, teniendo en cuenta el precio pactado en la compraventa, 46.653 euros, que no se desembolsó más que en una pequeña cantidad, 8.858,94 euros, el valor real de la finca, 108.525 euros, y, la suma que debía desembolsar el Sr. José caso de ejercitar la opción de compra, 74.105 euros.

Para que pueda calificarse como usurario el préstamo, la Ley contra la Usura de 23 de julio de 1.908 , exige que el interés pactado sea superior al normal del dinero, manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condiciones tales que resulten leoninos, es decir, que todos los beneficios del contrato sean a favor de una parte y claramente desproporcionados, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales. Igualmente se consideran usurarios cuando se suponga mayor cantidad recibida de la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias.

Esta nulidad, alcanza no solo a los préstamos sino a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido, artículo 9 .

En cuanto al momento que ha de tenerse en cuenta en orden a determinar si un préstamo es o no usurario, es al del momento de la formalización como señala la jurisprudencia, entre otras, la de 29 de septiembre de 1.992: "para calificar de usurario al préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales, pues otra cosa implica la infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil , no pudiendo modificarse los hechos iniciales, según convenga a las circunstancias temporales, para que no resulte desproporcionado a las circunstancias del caso". Y la labor comparativa, como señala la Sentencia de 2 de octubre de 2.001 : "no debe tener lugar con el denominado interés legal, sino con el interés normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad contractual existente en esta materia para supuestos como el presente, habida cuenta de que, según el artículo 2 de aquella Ley los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes, sin perjuicio de la vigencia del régimen general sobre prueba y de la distribución de la carga de la misma".

Supuesto típico de préstamos usurarios es, como señala la Sentencia de 21 de febrero de 2.003 : "la compraventa por precio muy inferior al valor de la finca y casi coincidente con el capital garantizado por la hipoteca constituida sobre ella, seguida de un arrendamiento tan sumamente atípico y de una opción de compra no menos atípica, con penalizaciones tanto en uno como en la otra manifiestamente leoninas, no sólo presenta grandes similitudes con una de las fórmulas sobre las que reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia en cuanto posiblemente encubridoras de préstamos usurarios, la venta con pacto de retro, sino que viene casi a coincidir con la del caso examinado por esta Sala en su sentencia de 12 de diciembre de 1994 (recurso núm. 3682/91 ), consistente en el aprovechamiento de la situación por quien facilita el dinero a quien lo necesita y se garantiza el reintegro del capital y de altos intereses suscribiendo primero dos escrituras de compraventa por precio similar al capital prestado y el pago de altos intereses con el arrendamiento posterior, todo ello sin incluir en las escrituras el pacto de retro para evitar sospechas pero cumpliendo su misma finalidad con un arrendamiento y una venta en documento privado". En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 11 de febrero de 1.989 .

Aplicada estas consideraciones jurisprudenciales, se concluye que es el supuesto analizado en la presente litis, el precio de la compraventa es exageradamente desproporcionado con el precio real, hasta el extremo de que es inferior a la mitad. La cantidad fijada, aunque con cierta diferencia es parecida al importe del préstamo hipotecario, que la demandada, como ya anteriormente hemos señalado, en esta alzada, dice que fue realmente el precio convenido, e igualmente es exagerada la diferencia con la suma que debía desembolsar el actor, caso de querer recuperar la titularidad, en torno al 44%, que realmente constituían los intereses de ese préstamo encubierto, y que son desproporcionados y exagerados para la realidad del mercado crediticio.

Qué la demandada haya realizado determinados desembolsos de gastos no puede ser óbice para la anterior conclusión, máxime cuando se trataría de justificar o amparar a quien realmente se beneficia del préstamo que se ha declarado usurario.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Dª Maria Isabel Cornejo Muñoz, en nombre y representación de Alerta 24 Horas S.L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, con fecha 9 de junio de 2009 , en el Juicio Ordinario nº 320/08, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-