Sentencia Civil Nº 296/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 505/2009 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/026211

A.p.ordinario L2 505/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 11 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 842/07

|

|

|

|

Recurrente: Julio y C.P. NUM000 DIRECCION000 DE BILBAO

Procurador/a: IÑIGO OLAIZOLA ARES y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Recurrido: Catalina , Jose Enrique , Avelino y Florian

Procurador/a: IÑIGO OLAIZOLA ARES, IÑIGO OLAIZOLA ARES, IÑIGO OLAIZOLA ARES y

SENTENCIA Nº 296

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO, a veintiocho de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 842/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO, representada por la Procuradora Dª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y dirigido por el Letrado D. JOSE Mª RODRIGUEZ BALLVE Y D. Julio , representado por el Procurador D. IÑIGO OLAIZOLA ARES y dirigido po rel Letrado ELADIO MATEO AYALA y como apelado Catalina , Jose Enrique Y Avelino , representados por el Procurador D. IÑIGO OLAIZOLA ARES y dirigidos por el Letrado D. ELADIO MATEO AYALA y com apelado en situación procesal de rebeldía D. Florian .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 30 de marzo de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Basterreche, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM. NUM000 , contra Cristina , a quien se absuelve de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Se estima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Basterreche, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM. NUM000 , contra Julio , a quien se condena a pagar a la actora la suma de 26.571,72 euros, más los intereses señalados en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia, todo ello con expresa condena en costas al Sr. Julio .

Notifíquese a las partes en legal forma.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de VIZCAYA (artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 LECn ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se librará testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO y D. Julio se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación que, admitidos por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte, Dª Catalina , se efectuó impugnación a la resolución y oposición al recurso interpuesto de contrario y por la C.P. DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO se efectuó oposición al recurso interpuesto de contrario. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 505/09 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 9 de noviembre de 2009 se señaló el día 17 de febrero de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de solicitar la extensión de la condena a Doña. Cristina con carácter solidario a la condena impuesta al Sr. Julio y ello con expresa imposición de costas. Mostraba su disconformidad en primer lugar con la lectura e interpretación y subsiguiente calificación jurídica que realiza la resolución recurrida en relación al texto de la Junta de Propietarios de 16 de mayo de 2005 en donde se consigna literalmente "¿¿.. se acuerda el nombramiento de la Sra. Cristina representada por D. Julio ¿¿¿." Sentaba, que aún reconociendo la polisemia de la expresión "representada por." no cabe estar de acuerdo con la interpretación derivada de la exclusiva literalidad en cuanto suponga el nombramiento por la Comunidad de un sustituto. Desde la argumentación que desarrollaba, llegaba a la conclusión interpretativa verificada en la resolución recurrida, "representada por" equivalente a que el Sr. Julio sustituyó a la Sra. Cristina atenta a su entender el razonar lógico interpretativo. Por demás, señalaba, es imposible deducir que la Comunidad nombró Presidente Sustituto al Sr. Julio y ello por imposibilidad jurídica de tal consideración y en la medida en que el mismo no pertenece a la Comunidad. Es decir, su condición de no propietario impide su nombramiento. Partiendo de tal tesitura y consideración analizaba la parte apelante, la responsabilidad que incumbe a la Presidenta Sra. Cristina .

La representación del Sr. Julio formulaba recurso de apelación en petición de revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte por la que se absuelva al citado Sr. Julio de las pretensiones contra él ejercitadas en la demanda. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: En primer lugar y frente a lo que la sentencia proclama que con independencia de la relevancia que a ello se da es lo cierto que consta quien ha intervenido en las obras, e igualmente consta las correspondientes facturaciones así Neobásico y Euzkimet facturación que obraba en poder de la Comunidad actora y por otro lado ningún perjuicio se ha causado a la Comunidad. Las obras se han verificado correctamente. 2) La Comunidad conoció perfectamente la intervención de Euzkimet y del Sr. Julio . Señalaba que si la demanda se interpone por la Comunidad contra el Sr. Julio como sustituto de la Presidenta Sra. Julio no ha existido perjuicio para la Comunidad por la actuación del mismo. La eventual responsabilidad solicitada por la actora lo es en condición de empresa de servicios interviniente en las obras y desde ello la falta de legitimación del mismo. Por demás, señalaba, los trabajos fueron efectuados correctamente por parte del Sr. Julio Euzkimet conociendo la Comunidad perfectamente dicha eventualidad. No cabe alegar, como se hace de contrario, cambio de circunstancias. Denunciaba la errónea valoración de la prueba insistiendo en este punto la existencia de una claridad en la intervención de gremios. Existieron unos presupuestos, conforme a ellos se realizaron las obras- Se manifestó por el Sr. Julio los gremios que realizaron los trabajos para Neobásico. Mantenía e insistía en que no existía impedimento ni limitación alguna para que Neobásico pudiera ceder la realización de las obras encomendadas que, por demás, se ejecutaron sin objeción alguna. No se comprende y conforme señalaba la razón de personas o gremios intervinientes. Mantenía, que si las obras de la rampa no llegaron a tener virtualidad lo fue única y exclusivamente derivado del incumplimiento de las condiciones por parte de la Comunidad. Así la cantidad entregada no cubría, si bien lo fue casi la totalidad, de lo presupuestado. Mostraba igualmente su disconformidad con la resolución recurrida al determinar como causa resolutoria el cambio de circunstancias, que a su entender nunca se dieron. Solo la Comunidad de Propietarios fue incumplidora de lo que le incumbía, siendo a ella imputable no haber determinado la orden de ejecución de las obras. En el motivo quinto mostraba su disconformidad en relación con el IVA devengado con relación a las obras realizadas. Exponía básicamente en este punto que se realizaron unas obras emitiendo Euskimet unas facturas por unas obras efectivamente realizadas, facturas que fueron recepcionadas por la propiedad. Mostraba por último su disconformidad con la condena en costas determinada.

La representación de los Sres. Jose Enrique Avelino Florian Catalina , formularon oposición al recurso interpuesto ¿Comunidad de Propietarios- mostrando su disconformidad con el intento de solidarizar a la difunta Sra. Cristina en su cargo de Presidenta de la Comunidad. Y ello lo determinaba por los argumentos que reseñaba.

SEGUNDO.- Debe darse respuestas al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 . Como se ha visto el mismo se centra en la extensión de responsabilidad a quien ostentaba el cargo de Presidenta de Comunidad Sra. Cristina , y por su fallecimiento a los herederos, y ello de forma solidaria con la articulada frente o respecto del Sr. Julio . Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, Sentencia de 18 Sep. 2008 "¿¿¿¿¿¿¿¿..Es obvio y sabido es que La Jurisprudencia distingue entre los acuerdos de la Junta de Propietarios ilegales que son susceptibles de sanción por el transcurso del plazo de caducidad fijado en el actual art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , de aquellos otros que por su peculiar naturaleza carecerían de posibilidad de convalidación por el transcurso del tiempo, es decir los acuerdos nulos de pleno derecho. A nuestro entender, todo acto contrario a una Ley imperativa sería siempre nulo de pleno derecho, pues ese es el concepto de nulidad de pleno derecho: la contravención de una norma de derecho necesario (art. 6,3 CC ), aunque los efectos que deriven de tal nulidad sean de uno u otro tipo o de mayor o menor amplitud, de conformidad con lo que la Ley en cada caso establezca. Pues bien, según reiterado criterio Jurisprudencial, se deben incluir entre los actos susceptibles de convalidación por el transcurso del tiempo necesario para la prescripción de la acción de nulidad (un año), aquellos que sean contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal y a los Estatutos de la Comunidad, pues aunque son impugnables, son provisionalmente ejecutivos y para ellos la propia Ley de Propiedad Horizontal establece aquel plazo de prescripción de un año (art. 18 LPH). Ello debe ser así, pues de otro modo se incurriría en el riesgo de crear un amplio margen de inseguridad jurídica, y en tal sentido se ha de interpretar el precepto legal invocado. En el segundo grupo de acuerdos, es decir aquellos no susceptibles de convalidación por el transcurso del tiempo, por no tener plazo de caducidad la acción (que viene a ser la norma general para los casos de nulidad de pleno derecho) serían aquellos otros que, por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser considerados como inmersos en la norma general del párrafo tercero del art. 6 del Código Civil . Por tanto, abundando más en la idea, según este sector de la Jurisprudencia, los acuerdos contrarios a normas de la Ley de Propiedad Horizontal o contrarios a los Estatutos de la Comunidad admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad de la acción, por lo cual no vienen afectados de nulidad de pleno derecho, en el sentido indicado por el art. 6,3 CC . Ya se ha dicho y es preciso reiterarlo, que se considera que estos actos, aunque sean susceptibles de convalidación, no por ello pierden su carácter de nulos de pleno derecho; lo que sucede es que esta nulidad no produce el efecto general de una ineficacia insubsanable, que viene a ser el principio general, sino que por disposición del inciso segundo del párrafo tercero del art. 6 CC , su efecto no es exactamente coincidente con el que viene a ser consecuencia general: la ineficacia absoluta del acto o negocio jurídico. Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial se entiende que aún cuando el acuerdo de nombramiento fuera contrario a la forma de nombramiento prevista legalmente, que tampoco sería el caso, y aún en el peor de los supuestos que se pudiera considerar contrario a la Ley de Propiedad Horizontal, el señalado acuerdo no consta en forma alguna que haya sido impugnado y por tanto transcurrido el plazo de un año sin el ejercicio de acción alguna, es inatacable, no pudiendo la resolución recurrida declarar su falta de validez por contrario a derecho, cuestión ajena totalmente a las posibilidades que el Juez de Instancia tenía en el marco de este procedimiento. Ciertamente es incuestionable que el acuerdo no puede ser atacado ¿¿¿¿¿¿¿¿.."

En el presente supuesto la anterior doctrina sirve a la desestimación del recurso de apelación interpuesto. Ciertamente, en el contexto de realización de obras se nombra a la Sra. Cristina , a la sazón de muy avanzada edad, desconocimiento de tal hecho no puede ser articulado y claramente en su sede se nombra o se permite en su actividad la sustitución por el Sr. Julio , evidentemente tal hecho debe ser asumido por la Comunidad de Propietarios que es en definitiva quien adopta en tal sentido sustitutivo al Sr. Julio . Por demás, la responsabilidad que se articula en la demanda lo es respecto de una clara actuación de forma básicamente personal, imputada al Sr. Julio . La actividad imputada al Sr. Julio , precisamente y dicho de forma básica, extramuros al conocimiento de la Comunidad de Propietarios, y como se menciona sobre la base de una actuación en mandato y así en términos que se recogen en los fundamentos de derecho de su demanda en cuanto al fondo, es la que básicamente es fundamento de la responsabilidad articulada.

Desde ello, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Julio . Hemos visto como en determinados pasajes del mismo denuncia en definitiva la errónea valoración de la prueba. En este sentido debe señalarse y en orden a la valoración de la prueba que esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

Reexaminadas las actuaciones estas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida. Es de evidencia, y con independencia del mayor o menor conocimiento que, de la entidad Euskimet o afines al Sr. Julio , tuviera la Comunidad de Propietarios, ello no invalida hechos fundamentales que han de ser considerados cual que la entidad NEOBASICO se adjudicó a través de la presentación de presupuesto a la Comunidad la realización de las obras de las que en definitiva trae causa este procedimiento. Como la entidad NEOBASICO, finalmente resuelto no ser una entidad de estructura suficiente para la realización de las obras señaladas. Poco mas allá de nombre comercial y básicamente "ad hoc" a estas obras. Como en definitiva finalmente, con ello se incidía, en evitar una colisión de intereses. Tal precisión no empaña efectivamente la realización de las obras, cierta, pero también que dicha situación en absoluto es irrelevante a la hora de la Comunidad adoptar la decisión circunstanciada en orden a la ejecución de las obras de la rampa de acceso, que en absoluto y como se desprende de la prueba practicada puede imputar al incumplimiento por parte de la Comunidad en términos económicos.

Es razonable, por tanto, desde la prueba practicada, la conclusión obtenida por la sentencia recurrida en orden a la estimación de la pretensión de condena del Sr. Julio a la devolución de la cantidad recibida por la obra de la rampa, cuyo destino por demás no ha dado determinación.

CUARTO.- En cuanto al IVA. Ciertamente la tesitura circunstanciada por ambas partes lleva a una no fácil conclusión o situación. Evidentemente ninguna de la partes es la titular del devengo del IVA dicho impuesto debe ser ingresado a la HACIENDA y en la cuantía que señala. En este punto es obvio que el Sr. Julio debería devolver dicha cantidad a la Comunidad de Propietarios, tal y como decreta la sentencia recurrida a salvo indudablemente que en cumplimiento liberatorio del abono de dicho impuesto se justifique su integración en Hacienda debidamente determinado y ello en ejecución de Sentencia, justificación que en su caso también debería presentar la Comunidad caso de que en ejecución de Sentencia se defiera su devolución a la Comunidad de dicha cuantía por el Sr. Julio . En definitiva es obvio que en su caso incumbe a las partes dejar claramente precisado el abono de dicho impuesto; ello en los términos señalados.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio y con ESTIMACIÓN de la Impugnación formulada por la representación de Dª Catalina , D. Jose Enrique y D. Avelino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario nº 842/07, con fecha 30 de marzo de 2009 y de que este rollo dimana, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS dicha resolución con la matización que en el Fundamento Cuarto de esta resolución se determina en relación al abono del impuesto del IVA. Y todo ello sin expreso pronunciamiento en costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.