Sentencia Civil Nº 296/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3418/2009 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602043

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003418 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000211 /2009

APELANTE: Daniel

Procurador/a: BENITO ESCUDERO ESTEVEZ

Letrado/a: FERNANDO GARCIA DAPORTA

APELADO/A: OGMA SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L.

Procurador/a: ROSARIO DIAZ MOURE

Letrado/a: MANUEL FRANCO ACUÑA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 296/11

En Vigo, a veintinueve de marzo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ordinario número 211/09, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3418/09, en los que es parte apelante -demandante: DON Daniel , representado por el procurador don Benito Escudero Estévez, con la dirección del letrado don Fernando García Daporta; y, apelada -demandada: la entidad mercantil "OGMA SOLUCIONES INMOBILIARIAS, S.L.", representada por la procuradora doña Rosario Díaz Moure, con la dirección del letrado don Manuel Franco Acuña.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 22 de mayo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Desestimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Daniel contra Ogma Soluciones Inmobiliarias S.L. , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición a la actora de las costas procesales. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del demandante don Daniel se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo en el que por auto de fecha 8 de octubre se acordó no haber lugar a la unión del documento aportado con posterioridad a la interposición del recurso, señalándose para la deliberación del mismo el 24 de marzo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante, don Daniel, solicita la Resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción cuyo incumplimiento denuncia por no entregar la vivienda en el plazo pactado. La Sentencia de instancia estima que no hay incumplimiento sino meramente retraso en el cumplimiento del contrato; de otra parte, se dice, la inobservancia del plazo de entrega carece de efecto resolutorio porque de esa entrega tardía no se demuestra que el comprador se haya visto privado de lo que podía esperar como consecuencia del contrato por transformarse la prestación en inidónea para satisfacer los intereses del acreedor. Contra el pronunciamiento desestimatorio de la demanda se alza el comprador demandante.

SEGUNDO.- Del examen de los hechos debemos entender que sí hay incumplimiento del contrato en cuanto que la vendedora ha sobrepasado con creces el plazo de entrega, en medida que excede con mucho de un mero retraso en el cumplimiento del contrato.

El contrato es de 31-8-2005; en la cláusula quinta se dice que el plazo de ejecución de obras de construcción del edificio y entrega del bien objeto de compraventa está previsto entre 24 y 30 meses. La fecha tope de entrega de la vivienda era, entonces , en febrero de 2008. Es un plazo contractualmente convenido, vinculante para la vendedora, referencia inevitable de su obligación como tal. No cabe decir ni tiene sentido afirmar, como la demandada dice , que el plazo no era esencial; si no lo fuese no se hubiese pactado con un límite máximo; no tiene sentido convenir un plazo de entrega de la cosa vendida y seguidamente pretender desvirtuarlo, dejarlo sin efecto. El plazo pactado está abarcado por las consecuencias y efectos del pacta sunt servanda .

El comprador por su parte abonó puntualmente los pagos sucesivos, a excepción del último a la vista del incumplimiento de la demandada. La sociedad demandada no ha afianzado en forma alguna la devolución de las cantidades dadas a cuenta del precio cual exigen la Ley de 27/7/1968 y la Ley 4/2003 de 29 de julio , de Vivienda de Galicia (aunque no es invocada como causa para resolver el contrato; solo se adujo a propósito de la medida cautelar).

TERCERO.- La secuencia de los hechos es significativa:

1º. Vencido el plazo de entrega en febrero de 2008, en octubre, el comprador remite burofax a la vendedora denunciando incumplimiento y solicitando la Resolución la compraventa con devolución de las cantidades entregadas. Dicha comunicación es contestada por la demandada no aceptando la resolución, al tiempo que decía estar el edificio prácticamente concluido, y que en breve plazo notificarían fecha y hora para comparecer en la notaría.

2º. La sociedad demandada nada notificó ni ofreció la entrega al actor y este formula demanda en febrero de 2009; al contestar a la demanda vuelve a decir que el edificio está prácticamente terminado.

3º. A fecha de 27-4-2009 la vendedora demandada no tiene solicitada licencia de primera ocupación, según resulta de comunicación del ayuntamiento que obra en autos.

4º. En mayo del 2009 -fecha de la celebración del juicio- el representante legal de la vendedora dice que aun faltan unas partidas de ejecución. Lógicamente, todavía no hay certificación de final de obra.

En definitiva, más de un año después de la fecha estipulada para la entrega del piso vendido, no ha sido entregado. No consta que en momento alguno se haya dado una cumplida justificación del retraso; incluso ahora , al tiempo de contestar la demanda, se sigue acudiendo a una excusa -la práctica terminación del inmueble- que es la que se viene dando desde el burofax de octubre de 2008 sin que haya visos de en qué momento por fin podría darse satisfacción al comprador, al punto que, como hemos visto a la fecha del juicio se mantiene aún la incertidumbre, y la misma excusa. No podemos decir que estemos ante un mero retraso en el cumplimiento, sino que este ha adquirido proporciones que conducen a la tesis del incumplimiento.

En supuesto de incumplimiento de la fecha de entrega dijo la ST.S. de 26-9-2002 : "Y en el presente caso , se ha de afirmar de manera absoluta que la parte recurrida --en origen vendedora-- no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía. Requisito esencial para el éxito de una acción resolutoria (por todas la sentencia de 27 Nov. 1992 ), que recoge el artículo 1.124 del Código Civil . Se dice lo anterior, porque la parte vendedora la firma «Aldivimar, S.L.» no cumplió lo dispuesto en la estipulación quinta del contrato de compraventa de fecha 29 Jun. 1992, que determinaba que la construcción y por tanto la entrega de la vivienda estaba prevista para el 31 May. 1993 , y que no obstante dicho plazo era aproximado, pudiendo el vendedor aumentar el plazo en atención a vicisitudes de la construcción y siempre que lo ponga en conocimiento del comprador. Y en el presente caso se ha demostrado que no se entregó para tal fecha la vivienda, y que el vendedor no puso en conocimiento de los compradores la causa del retraso. Todo ello significa lisa y llanamente que la parte vendedora, se vuelve a repetir, no ha cumplido un requisito esencia que exige el mencionado artículo 1124 del Código Civil . (...)Y en este aspecto hay que acoger lo declarado como probado en la Sentencia de la primera instancia, en la que se afirma que dichos compradores cumplieron con su obligación de pago de precio en los términos pactados en el contrato y que si no pagaron la cantidad final el día 31 May. 1993, lo fue porque la mercantil demandada no había cumplido con su obligación de entregar la vivienda. Todo lo cual lleva a la conclusión que dicha parte sí ha cumplido con todos los requisitos que exige el artículo 1.124 del Código Civil para el éxito del ejercicio de una acción resolutoria contractual."

La demanda debe ser estimada para declarar la Resolución del contrato y aplicar las consecuencias estipuladas en la cláusula séptima del contrato.

SEGUNDO.- La estimación de la demanda comporta la imposición de las costas a la primera instancia a la parte demandante (art. 394 ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que "en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes". En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Daniel, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 211/09 del juzgado de Primera Instancia número 1 de Vigo y, en consecuencia, estimamos la demanda formulada por el apelante contra OGMA SOLUCIONES INMOBILIARIAS, S.L. y declaramos resuelto el contrato de compraventa de 31 de agosto de 2005 del Estudio 3º B, modelo Classic, en construcción, del edificio señalado con el número 8 de la calle Ramón Nieto de esta ciudad. Condenamos a la demandada a devolver al actor las cantidades anticipadas para el pago del precio, que ascienden a 43.656 euros más el interés legal incrementado en dos puntos hasta la efectiva devolución.

Se imponen a la demandada el pago de las costas de la primera instancia. No se hace condena en cuanto a las del recurso.

Contra esta sentencia , y habida cuenta la cuantía del procedimiento, no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.