Sentencia Civil Nº 296/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 334/2011 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 334/2011.

Autos núm. 652/2009.

Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Güima .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Dona Pilar Aragón Ramírez.

Dona María Elvira Afonso Rodríguez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de septiembre de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 1 de Güímar, en los autos núm. 334/2011, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, y promovidos, como demandante, por DON Juan , representado por la Procuradora dona Sandra Reyes González y dirigid por el Letrado don José Lázaro Peraza Rodríguez, contra la entidad PROMOTORA PUNTA LARGA S.A., representada por la Procuradora dona Ma Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigida por la Letrada dona Rosa Inés Ramos , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dona María Elvira Afonso Rodríguez, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez dona Natalia Paula Suárez Acosta, dictó sentencia el 1 de Diciembre de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta el Procurador D. Francisco Gómez Afonso, en nombre y representación de D. Juan , contra la entidad Promotora Punta Larga S.A, representada por la Procuradora Da. Margarita Martín González, debo absolver de a la entidad demandada de las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas a la actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día 7 de Septiembre de 2011 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interpuesta por la representación procesal de don Juan , versa sobre la solicitud de resolución del contrato de reserva, suscrito entre los litigantes, con fecha de fecha 3 de diciembre de 2007, en atención a la existencia en el mismo de cláusulas abusivas. Pretensión resolutoria que fue desestimada por el juzgado a quo al razonar que, además de que las cláusulas cuya abusividad se denuncia fueron objeto de negociación individual por el actor, se trata de estipulaciones que contemplan una indemnización para ambos contratantes según se impute a una u otra la causa por la que no pueda cumplirse con lo pactado. Argumentos a los que se suma la extinción contractual de la relación contractual denunciada, cuya novación se produjo al convenir los contratantes un nuevo contrato, con diverso objeto y precio.

SEGUNDO.- Los antecedentes fácticos necesarios para enjuiciar la cuestión litigiosa que han resultado probado son: a) que según resulta de la documental obrante al folio 6, los litigantes, don Juan y la entidad mercantil PROMOTORA PUNTA LARGA S.A., suscribieron, el 3 de diciembre de 2.007, un contrato de reserva de la vivienda número NUM000 , portal NUM001 , del Residencial " DIRECCION000 ", sita en Rambla de Los Menceyes-Candelaria; b) que en dicho acto, el actor hizo entrega al demandado de la suma de 24.000 euros en concepto de reserva de vivienda; c) que en el referido contrato, se convino, entre otras estipulaciones, la siguiente cláusula, "Si surgiera alguna causa imputable a la parte vendedora que impidiera la realización de la operación, o bien si así lo decidiera la misma, ésta devolverá la cantidad entregada por el comprador incrementada con el 4% del interés anual, excepto los casos de fuerza mayor, en los que solo devolverá la cantidad entregada. En caso de impago de cualquiera de las cantidades resenadas en esta reserva o en caso de no formalizarse la compraventa por causas de la compradora, el Sr. Juan perderá la cantidad abonada en concepto de reserva pudiendo disponer libremente la parte vendedora de dicha vivienda para su nueva venta...."; d) que según resulta de la documental obrante al folio 43, con fecha, 28 de enero de 2008, las partes suscriben un nuevo contrato, en la que se expresa el deseo de cambiar la reserva originaria, en el sentido de alterar la vivienda reservada, (vivienda número NUM000 , portal NUM001 , del Residencial " DIRECCION000 ", sita en Rambla de Los Menceyes-Candelaria), que se sustituye por la vivienda número NUM002 , portal NUM001 , del mismo residencial, de precio inferior a la originaria, si bien se dan por reproducidas las demás condiciones convenidas en el anteriormente suscrito contrato de reserva, en fecha 3 de diciembre de 2007, y en concreto, por lo que a este proceso afecta, las anteriormente transcritas en el apartado b; e) que según resulta del documento número 3 de los acompanados a la contestación a la demanda, mediante burofax de fecha 3 de marzo de 2009, la entidad vendedora se dirige al actor haciendo constar que después de varias intentos de poner a su disposición la vivienda contratada, y no habiendo obtenido respuesta alguna, le comunica que pone de nuevo a su disposición la vivienda, fijando un día para firma la escritura pública de venta, recordándole seguidamente, que tal y como dispone el contrato de reserva suscrito, "en caso de formalizarse la misma por causas imputables a usted, esta empresa entenderá que renuncia a la mencionada reserva, con pérdida de las cantidades entregadas a cuenta, pudiendo disponer libremente la parte vendedora de la mencionada vivienda en la forma en que mejor estime por conveniente"; f) que según acredita la documental obrante al folio 50 de las actuaciones, el día 18 de marzo de 2009, el letrado del actor, en nombre de su cliente, mediante fax, se dirige a la entidad promotora, interesando llegar a un acuerdo que satisficiera a ambas partes, en relación con el documento suscrito con fecha 3 de diciembre de 2007; g) que en fecha, 8 de septiembre de 2009, el demandado requiere notarialmente al actor para que reconozca los diversos intentos de esta parte para cumplir con el contrato de reserva, poniendo a su disposición la vivienda contratada, así como advirtiéndole que "en caso de impago de la reserva contratada o de no formalizarse la escritura por culpa del Sr. Juan , éste perderá la cantidad entrega en concepto de reserva, pudiendo disponer libremente la parte vendedora de dicha vivienda para su nueva venta".

TERCERO.- Antecedentes fácticos cuya valoración y ponderación en el caso concreto, permiten concluir, que la materia litigiosa ha quedado limitada, una vez que el contrato de reserva convenido entre las partes ha devenido ineficaz, por no concurrir las condiciones necesarias para su cumplimiento, al no haber obtenido el actor la financiación necesaria para la formalización del contrato de compra, en las consecuencias jurídicas derivadas de esta ineficacia. Consecuencias jurídicas que previstas contractualmente por las partes en el contrato originario y que son igualmente reproducidas en el celebrado posteriormente, nos obligan a examinar si las cláusulas litigiosas, en las que se conviene que el incumplimiento o el lícito desistimiento del reservista lleva aparejada la perdida de la cantidad entregada en concepto de reserva, ascendente a 24.000 euros, en tanto que, tal comportamiento por parte del vendedor no se sanciona, más allá de su obligación devolución de la cantidad recibida, con el 4% de interés, son merecedoras de la sanción de nulidad, que lleva ínsita su abusividad, ya que de acuerdo con su tenor literal "Si surgiera alguna causa imputable a la parte vendedora que impidiera la realización de la operación, o bien si así lo decidiera la misma, ésta devolverá la cantidad entregada por el comprador incrementada con el 4% del interés anual, excepto los casos de fuerza mayor, en los que solo devolverá la cantidad entregada. En caso de impago de cualquiera de las cantidades resenadas en esta reserva o en caso de no formalizarse la compraventa por causas de la compradora, el Sr. Juan perderá la cantidad abonada en concepto de reserva pudiendo disponer libremente la parte vendedora de dicha vivienda para su nueva venta...."

En esta materia, no está de más recordar que la predisposición unilateral de la reglamentación contractual que suponen las condiciones generales de la contratación, con la consiguiente posición de dominio en que se coloca al predisponerte, ha llevado al legislador a disponer de una serie de mecanismos para paliar los inconvenientes que derivan del uso de dichas condiciones generales. Mecanismos de control que van desde, el control de inclusión o incorporación, comprensivo de aquellos requisitos previos que deben reunir las condiciones generales para formar parte del contenido de un contrato. En tal sentido, dispone la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en su art. 5 que "Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas". A partir de aquí se justifican las previsiones del art. 7 la citada ley cuando veda la incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, y este requisito sea necesario. Así como tampoco las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas. Control de contenido al que se refiere asimismo el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General de defensa de consumidores y usuarios, al exigir que las cláusulas sean concretas, claras, sencillas en su redacción, accesibles y legibles, de forma que permitan al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido "con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual". Además de este control de inclusión, dispone asimismo la Ley de condiciones generales de la contratación, una serie de reglas de interpretación, que establecen criterios hermenéuticos favorables al adherente, imponiendo que, en caso de duda, deba prevalecer, la condición más beneficiosa para el consumidor, así como la cláusula particular frente a la general, o la regla "contra proferentem" que impide que la cláusula oscura se interprete en favor del predisponente. Al efecto declara la citada norma que "Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales", (ex art. 6. 2 ).

Y por último, además del control de inclusión y las reglas de interpretación, la ley dispone de un control de fondo o contenido a través del mecanismo de las denominadas cláusulas abusivas, dirigido a evitar aquéllas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, conforme dispone el art. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio de General para la protección de consumidores y usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril , aplicable al caso de autos, dada la fecha de celebración del contrato (y ahora sustancialmente recogidas el art. 80 y siguientes Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Conceptuación que se corresponde con la expresada en el art. 3 de la citada Directiva 93/13 , en el que se viene a decir que "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".

Regulación de la que resulta que los elementos que conforman el carácter abusivo de una cláusula son: a) la ausencia de negociación individual, en cuanto que hayan sido redactadas previamente y en las que el consumidor no haya podido influir sobre su contenido; b) la presencia de un consumidor, refiriéndose a toda persona física o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden; en suma que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional; y c) la existencia de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en detrimento del consumidor. Como con acierto se ha senalado por la doctrina "Los contratos integrados por condiciones generales han de responder a un criterio de equilibrio de las prestaciones, siendo esencial en este punto evitar que la predisposición de condiciones generales provoque un desplazamiento de los riesgos del predisponente al adherente, otorgue injustificadamente al predisponente facultades, o imponga obligaciones al adherente, apartándose de la regulación legal del contrato, evitando en suma la instauración de unas relaciones contractuales caracterizadas por la atribución al predisponente de una posición de poder jurídico superior al adherente (por ejemplo, mediante la atribución de la potestad de resolución o de modificación unilateral y arbitraria de la relación contractual si ésta es continuada, o por el otorgamiento de instrumentos jurídicos privilegiados, como la inversión de la carga de la prueba o la posibilidad de disponer de medios de prueba de eficacia plena)".

CUARTO.- Pues bien, en el caso enjuiciado las cláusulas negociales denunciadas pueden calificarse de abusivas, ya que se trata de estipulaciones que perjudican de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor y comporten una posición de desequilibrio en menoscabo de los intereses de éste excluyendo la buena fe y justo equilibrio de la contraprestación (art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios), ya que la atribución al promotor de la facultad de desistir o incumplir el contrato de reserva, con las consiguientes consecuencias económicas pactadas, de devolución al reservista de la cantidad entrega e intereses correspondientes, no se sanciona de forma análoga cuando quien ejercita este derecho es el comprador, al que si bien se reconoce igual facultad, se le impone como pena la pérdida de lo entregado al disponer el contrato de reserva que "En caso de impago de cualquiera de las cantidades resenadas en esta reserva o en caso de no formalizarse la compraventa por causas de la compradora, el Sr. Juan perderá la cantidad abonada en concepto de reserva". Esto es, en tanto se sanciona el incumplimiento o desistimiento del comprador con la pérdida de la suma de 24.000 euros, entregados en concepto de reserva, nada pierde el vendedor si el contrato de compra venta proyectado no se cumple por causa a éste imputable, o en ejercicio de su facultad de desistir, por cuanto su conducta no lleva aparejada más sanción que el pago al comprador del 4% de interés de la cantidad que entregada por éste deberá aquél devolver al comprador.

En consecuencia, el juicio de abusividad de las estipulaciones negociales denunciadas en el caso de autos resulta sobradamente fundado, y no sólo a partir de la aplicación de la fórmula genérica de cierre sobre las cláusulas abusivas recogida en el citado art. 10 bis de la normativa protectora de los consumidores y usuarios, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, sino atendiendo asimismo al catálogo de cláusulas previstas en la Disposición adicional primera de la referida norma, ya que por lo que aquí corresponde, merece dicha calificación jurídica, aquellas que imponen al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta, o como previene los apartados 15 y 16 respectivamente de la citada Disp. Ad. 1a, aquellas otra que contemplen "La imposición de obligaciones al consumidor para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos" o establecieran "La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional".

Pues bien, en el caso de autos, la literalidad del pacto de reserva, permite concluir que el incumplimiento del mismo no conlleva idénticas consecuencias económicas para las partes, al no asumir el empresario y consumidor idénticos riesgos, rompiéndose así el justo equilibrio en las posiciones de los contratantes, en detrimento del consumidor. Todo ello permite concluir que estamos ante estipulaciones disposiciones negociales que son enteramente subsumibles en las previsiones legales contenidas en art. 10 y 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de julio de General para la protección de consumidores y usuarios (en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril ) aplicable al caso de autos, dada la fecha de celebración del contrato (y ahora sustancialmente recogidas el art. 80 y siguientes Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL1984/8937 y otras leyes complementarias) que califica como abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

QUINTO.- Apreciad0 en los términos razonados el carácter abusivo de las cláusulas litigiosas, y por ende la nulidad de las mismas, corresponde ahora integrar el contrato, ya que como dispone el art. 10 bis, apart. 2o de la Ley General para la protección de Consumidores y usuarios, "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato".

Cumpliendo el mandato legal de integración del contrato, y haciendo uso de la facultad moderadora que al juzgador atribuye la normativa legal citada, en virtud de la cual puede el juzgador actuar de oficio con arreglo a los principios de buena fe y justo equilibrio de contraprestaciones estimamos que, en el presente caso, para evitar un enriquecimiento injusto del vendedor y una actuación abusiva por su parte, y teniendo en cuenta que la equidad (art. 3 CC ) es criterio atemperador cuando se produce un resultado exorbitante o contrario a la equivalencia de las prestaciones, procede, en atención a las circunstancias concurrentes, y muy especialmente, al importe de la sanción fijada al cargo del promotor, y al hecho de que la frustración del negocio proyectado es ajena a la voluntad del actor, rebajar las consecuencias económicas previstas para la ineficacia negocial sobrevenida, fijando este Tribunal el montante de la misma en la suma de 3.000 euros, debiendo en consecuencia el demandado devolver al actor la suma de 21.ooo mil euros.

SEXTO.-En mérito de todo cuanto antecede procede estimar el recurso, revocar confirmar íntegramente la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación formulado y revocar la sentencia apelada, que dejamos sin efecto.

2. Estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de don Juan y condenar al demandado al pago al actor de la suma de 21 mil euros, más intereses legales correspondientes.

3. En materia de costas no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de ninguna de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso de casación, de conformidad con lo previsto en el art. 477.2.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.