Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 660/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 660/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0003707

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000660/2011-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000919/2008

Del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3)

Apelante/s: María Antonieta y Debora

Procurador/es: FERNANDO FERNANDEZ ARROYO y BEGOÑA MUÑOZ SOTES

Letrado/s: YOLANDA ALCARAZ PIÑA y MANUEL ROURA GARCIA

Apelado/s: Cesar , Montserrat , Gregorio y CONSTRUCCIONES JB TOMAS LUCAS S.L.

Procurador/es : VIRGINIA SAURA ESTRUCH, VIRGINIA SAURA ESTRUCH, M. TERESA BELTRAN REIG

Letrado/s: MOISES VICENS MOLINER, MOISES VICENS MOLINER, INMACULADA RIZO ALDEGUER y Esteban Giner Molto (1ª Instancia)

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a cinco de julio de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000296/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. María Antonieta y Dª- Debora , representada, respectivamente, por el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO y Sra. MUÑOZ SOTES, BEGOÑA y asistida, respectivamente, por la Lda. Sra. ALCARAZ PIÑA, YOLANDA y Sr. ROURA GARCIA, MANUEL, frente a la parte apelada D. Cesar y Dª. Montserrat , representada por la Procuradora Sra. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y asistida por el Ldo. VICENS MOLINER, MOISES, impugnante D. Gregorio , representada por por Procuradora Sra. BELTRAN REIG, M. TERESA y asistida por la Lda. Sra. RIZO ALDEGUER, INMACULADA, y CONSTRUCCIONES JB TOMAS LUCAS S.L., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000919/2008 se dictó en fecha 29-07- 10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por D. Miguel Llobell Perles en nombre y representación de D. Cesar y su esposa Dª Montserrat , contra los demandados Construcciones J.B. Tomás Lucas, S.L., D. Gregorio , Dª. María Antonieta y contra Dª. Debora debo declarar y declaro:

1) La responsabilidad solidaria de los demandados por la ejecución defectuosa de las obras de edificación en su día ejecutadas y por los vicios constructivos conforme a lo determinado y delimitado para cada uno de los agentes intervinientes en la construcción respecto de las partidas detalladas en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución en relación a las reparaciones constructivas propuestas y valoradas en la pericial acompañada por la parte demandante en el documento número nueve de la demanda, y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a efectuar las obras necesarias para que la vivienda y piscina queden en estado de servir en su totalidad para el uso y finalidad para el que se construyó y han sido determiandas, ejecución que se llevará a cabo en el plazo de dos meses desde la notificación de la sentencia, y debo ordenar y ordeno en el caso de no llevarse a cabo las obras indicadas, la ejecución de las mismas a costa de los demandados y la obligación de pagar su importe a los demandantes en la cuentía estimada total de CIENTO DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS NUEVE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (119.609,92€).

2) En cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. María Antonieta y Dª. Debora , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000660/2011 señalándose para votación y fallo el día 4-07-12.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acogió parcialmente la demanda sobre vicios constructivos formulada por los actores D. Cesar y su esposa Dª Montserrat contra Dª. Debora , la mercantil Construcciones J.B. Tomás Lucas S.L., D. Gregorio , Arquitecto Superior, y Dª María Antonieta , Arquitecto Técnico; y condenó solidariamente a los demandados a realizar las obras de reparación necesarias para que la vivienda y piscina de los demandantes queden en estado de servir en su totalidad para el uso y finalidad para la que se construyó; fijando un plazo de 2 meses para el cumplimiento de lo ordenado, bajo apercibimiento de su ejecución a costa de los demandados, obligándoles en ese caso a abonar la suma global de 119.609,29 €; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la instancia.

Dicho pronunciamiento ha sido combatido por la Sra. Debora , así como por los técnicos arriba reseñados en los términos que se desarrollan a continuación.

SEGUNDO.- Reitera la apelante Dª. Debora su falta de legitimación pasiva en esta litis, al carecer de la condición de promotora y vendedora que se le ha atribuido en la resolución judicial de instancia, haciéndole responsable de los vicios constructivos denunciados por los actores conforme al artículo 1591 del Código Civil .

La realidad acreditada en autos demuestra que dicha demandada adquirió en el año 97 una parcela de terreno donde encomendó a los codemandados la construcción de una vivienda unifamiliar, cuyas obras concluyeron en Julio de 1998, residiendo en ella hasta que decidió venderla en Diciembre de 2004 a los actores. Es irrelevante en este sentido el que en Junio de 2004 suscribiera en documento privado un contrato de opción de compra a favor de D. Feliciano , puesto que el mismo no llegó a consumarse por éste ya que no abonó el precio total pactado de 500.000 € antes de la fecha prevista. Por tanto, es evidente que la Sra. Debora no intervino en la venta como promotora de un negocio inmobiliario, sino como simple persona particular, que hizo una transmisión de segunda mano de su vivienda a terceros, asumiendo las obligaciones propias del contrato de compraventa, pero no las derivadas de la acción planteada por los actores en demanda con base en el artículo 1591 del Código Civil ; y, en consecuencia, al haberse formulado ésta el día 30 de Julio de 2008, la posible acción derivada de la existencia de vicios ocultos, se encontraba ya caducada por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1484 y 1488 de dicho Cuerpo Legal .

Por tanto, debe acogerse en este sentido el recurso de la citada apelante y, con revocación del fallo de instancia, absolverle de la pretensiones contenidas en demanda, imponiendo a los actores las costas causadas por tal motivo conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dª María Antonieta , Arquitecto Técnico, critica el fallo de instancia, denunciando que el mismo ha incurrido en incongruencia extrapetita, al imponerle la Juez a quo una condena de reparación sobre la piscina y terraza en la que se ubica, cuya responsabilidad fue expresamente excluida por los actores en el hecho sexto de la demanda respecto de los técnicos codemandados. Tal censura debe ser acogida por la Sala, pues así resulta de lo reseñado en demanda, y de la propia conformidad expresada sobre ello por los actores al contestar al referido recurso, manifestando que, en el caso de ejecución forzosa a costa de los condenados, deberá deducirse del importe total establecido en sentencia la partida correspondiente a dicha reparación, estimada en 10.506,60 €, mas el 16% de IVA, arrojando un total de 12.187,65 €.

No cabe, por el contrario, estimar el resto de su recurso, mediante el que trata de eximirse de cualquier responsabilidad sobre los demás defectos constructivos apreciados en sentencia, tachando de erróneas las conclusiones establecidas por la Juez a quo y señalando que ninguno de los peritos pudieron comprobar la entidad de los daños invocados por los demandantes, habida cuenta de que las catas realizadas por el Perito de éstos - D. Samuel - se realizaron en zonas de las que no podían extraerse conclusiones fiables; y, por otro lado, tanto la Perito del Arquitecto Superior -Sra. Frida -, como el propuesto por la recurrente -Sr. Blas -, en ningún caso advirtieron la necesidad de llevar a cabo un recalce de la cimentación de la vivienda.

La Sala, en contra de lo que sostiene la recurrente, considera que la Juez a quo ha valorado correctamente el resultado de la prueba pericial obrante en autos, y si bien es cierto que se ha decantado por las propuestas de reparación señaladas por el Perito D. Samuel , lo cierto es que éstas también han sido aconsejadas por el Gabinete que ha llevado a cabo el oportuno informe geotécnico, donde se han podido constatar las numerosas patologías que afectaban a la vivienda, derivadas tanto de la ausencia de estudios previos sobre la estabilidad de taludes y normativa sismorresistente, como de la falta de una correcta cimentación, que en ocasiones estaba ausente o, en otras, se apoyaba sobre materiales no aptos para la admisión de cargas; lo cual exigía, sin optar por el derribo total de lo edificado, un recalce de la edificación para erradicar en el futuro la aparición de nuevas grietas y fisuras. Por tanto, nada puede reprocharse a la decisión de la Juez a quo, que ha interpretado objetivamente cuales podían ser las mejores soluciones propuestas por los diferentes dictámenes para erradicar definitivamente los vicios constructivos, imputando la correspondiente responsabilidad a los técnicos encargados de la elaboración y correcta ejecución del proyecto, así como de la concreta vigilancia de los trabajos de construcción, con objeto de alcanzar un resultado acorde con el destino propio de la edificación.

La impugnación que lleva a cabo el Arquitecto Superior D. Gregorio , con relación a su condena por los vicios de la piscina y terraza, sobre los que la propia parte actora le excluyó de toda responsabilidad en el hecho 6º de la demanda, debe ser acogida conforme a lo ya razonado arriba al examinar el recurso de la Arquitecto Técnico. No así en lo concerniente a su condena respecto de los otros vicios constructivos, sobre los que trata de eludir cualquier intervención culposa, aduciendo que no revisten la entidad suficiente para ser catalogados como vicios ruinógenos, máxime cuando son reclamados teniendo la vivienda más de 10 años de antigüedad, sin que hayan agravado desde su aparición; revelándose con ello un intento de los compradores de exigir un recalce integral de la vivienda que no es preciso.

Como ya se ha señalado con anterioridad, la tesis que mantiene el recurrente sobre el particular no se ajusta a lo que se ha razonado por la Sala con motivo de la apelación de la Arquitecto Técnico y, por ello, también debe ser rechazada con base en dichos argumentos.

TERCERO.- Como conclusión de lo expuesto, debe acogerse el recurso de la demandada Dª. Debora y absolverle de las pretensiones contenidas en demanda, con imposición a los actores de las costas causadas por tal motivo conforme establece el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin hacer expresa declaración sobre las originadas en esta alzada por la acogida de dicha apelación, a tenor de lo prevenido en el artículo 398.2 de la citada Ley .

Asimismo, procede acoger en parte el recurso e impugnación formulados respectivamente por los codemandados Dª María Antonieta y D. Gregorio , y revocar parcialmente la condena que se les ha impuesto en la instancia, dejando sin efecto la misma con relación a la obligación de llevar a cabo la reparación de la piscina y terraza en la que se ubica; y decretando, por tanto, que en el caso de ejecución forzosa a costa de los referidos condenados, deberá deducirse del importe total establecido en sentencia la partida correspondiente a dicha reparación, estimada en 10.506,60 €, mas el 16% de IVA, por importe total de 12.187,65 €.; confirmando en lo demás el fallo de instancia, sin hacer expresa declaración sobre las costas originadas en esta alzada, a tenor de lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1º) Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Cabrera Rovira, en nombre y representación de Dª. Debora , contra la Sentencia de fecha 29-07-2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Denia , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la expresada resolución, y en su lugar pronunciar una nueva desestimatoria de las pretensiones contenidas en demanda; absolviendo de la misma a la demandada arriba mencionada e imponiendo a la actora las costas causadas en la instancia; sin hacer declaración expresa sobre devengadas en esta alzada. Y

2º) Que estimando en parte el recurso e impugnación formulados respectivamente por los codemandados Dª María Antonieta y D. Gregorio , representados por los Procuradores Srs. Barona Oliver y Sempere Sirera, contra la citada sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, dejando sin efecto la condena que se les ha impuesto con relación a la obligación de llevar a cabo la reparación de la piscina y terraza en la que se ubica; y decretando, por tanto, que en el caso de ejecución forzosa a costa de los referidos condenados, deberá deducirse del importe total establecido en sentencia la partida correspondiente a dicha reparación, estimada en 10.506,60 €, mas el 16% de IVA, por importe total de 12.187,65 €.; confirmando en lo demás el fallo de instancia, sin hacer expresa declaración sobre las costas originadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.