Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 176/2012 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00296/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 176/12

En OVIEDO, a nueve de Julio de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº 296/12

En el Rollo de apelación núm. 176/12 , dimanante de los autos de juicio civil Tercería Mejor Derecho , que con el número 21/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, siendo apelante SOGETRANS S.L., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA LUISA VILLAGRA ALVAREZ y asistida por el Letrado DON JOSE LUIS IGLESIAS PINTO; y como parte apelada DON Germán , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA yCCT SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CONSUMO , demandada en primera instancia y declarada en situación de rebeldía procesal; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 21/11 dictó sentencia en fecha 5 de Octubre de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Villagrá Álvarez, en nombre y representación de la mercantil Sogetrans, S.L., frente a don Germán y la entidad "CCT Sociedad Cooperativa Limitada de Consumo" y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contra ellas dirigidos en el escrito de demanda. Con imposición de las costas a la parte demandante."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 10 de Abril de 2012 se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: " Primero.- La practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente L.E.Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada.

En este caso solicita la parte apelante, sin aludir en base a cual de los supuestos contemplados en el precitado art. 460 de la L.E.Civil encuentra amparo, la practica de prueba documental consistente en la aportación a estos autos de tercería del procedimiento de ejecución provisional a que se refiere la misma, invocando en su apoyo el tratarse de una prueba previamente solicitada que fue indebidamente denegada por la Juzgadora de Primera Instancia.

La admisión de la citada prueba no procede toda vez que, en contra de lo invocado en su apoyo, la citada prueba no fue solicitada en primera instancia y por ello no existió la inadmisión indebida que se invoca en su apoyo. No concurre asi en relación a la misma ninguno de los requisitos a que viene supeditada la posibilidad de práctica de prueba en esta segunda instancia en el art. 460 precitado, lo que impide su admisión. Ha de tenerse en cuenta que el derecho a la prueba es de configuración legal y solo procede en esta instancia, dada la naturaleza esencialmente revisora del recurso de apelación, en los casos tasados previstos en la Ley.

Segundo .- Debe por el contrario accederse a la unión a que se postula de la sentencia de esta mima Sección que se adjunta, de fecha posterior a la dictada en primera instancia, pues en este caso la procedencia de su admisión deriva del hecho de que el 460, num.1, en relación al 270.1, y 271.1, todos de la L.E.Civil, admite la procedencia de unir a los autos, documentos "... que se encuentren en alguno de los casos previstos en el Art. 270 y que no hayan podido aportarse en primera instancia", supuesto aquí concurrente, máxime cuando el párrafo 2º del propio art. 271, admite la procedencia de presentar resoluciones judiciales, aun después de la vista o señalamiento de votación y fallo en apelación "... siempre y cuando pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso".

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA :

1.- Admitir el documento que aporta la parte apelante, quedando unidos a las actuaciones, rechazando el resto de la prueba cuya práctica se solicita."

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de Julio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda de tercería de mejor derecho instada por la mercantil actora, en la que se solicitaba la declaración de ser preferente su crédito, representado por el importe de la tasación de costas aprobada en virtud de resolución judicial firme, que había adquirido mediante cesión del anterior titular en virtud de Escritura Publica de fecha 13 de diciembre de 2010, frente al del demandado ejecutante principal en el proceso de ejecución provisional en que se insto, y que se fundaba en ser el mismo de fecha anterior.

La razón de ser de la desestimación no es otra que estimar que el citado demandado ejecutante en su contestación no había reconocida explicita o implícitamente esa mayor antigüedad; en el hecho de que en la demanda de tercería se omitían los datos relativos al mismo, omisión que no había sido subsanada en el transcurso del procedimiento por la tercerista ni podía serlo de oficio dado la naturaleza autónoma de este procedimiento de tercería en relación al de ejecución provisional en tramite, concluyendo así que la actora tercerista no había tampoco acreditado por ello la preferencia del suyo que se invocaba concurrente en la demanda.

Recurre tal pronunciamiento la mercantil actora en cuyo escrito de interposición funda la impugnación del mismo en motivos de orden formal o procesal denunciando la existencia en la recurrida de violación de sus garantías procesales productoras de indefensión e incongruencia omisiva, ambas fundadas en un hilo conductor común, que no es otro que la circunstancia de no haber tomado en consideración la Juzgadora de Primera Instancia su carácter de tercero en relación al proceso de ejecución en tramite, circunstancia que le impedía adjuntar la resolución definitiva referida al titulo del acreedor ejecutante, así como que en todo caso, por la naturaleza incidental del proceso de tercería de mejor derecho en relación al de ejecución en tramite en que se instó, la incorporación del titulo del acreedor ejecutante para su confrontación con el suyo era innecesaria, debiendo por ello ser tomada en consideración de oficio. Además se alega que no había existido por parte del acreedor ejecutante codemandado oposición expresa a la mayor antigüedad de su crédito invocado en la demanda de tercería y por ello la concurrencia de la preferencia invocada, al haber centrado toda su oposición exclusivamente en la invocación de concurrencia en su titulo de motivos de nulidad, que estima no pueden ser objeto de enjuiciamiento en este proceso de tercería. Añadiendo por ultimo que esa preferencia o mayor antigüedad de su crédito había de reputarse acreditada con la prueba testifical practicada de la que resultaba que la fecha de la sentencia firme reconociendo el titulo del acreedor ejecutante era de fecha posterior a su titulo del que se predica la preferencia.

SEGUNDO.- Así centrados los términos de la impugnación, su resolución viene condicionada por la respuesta que se de las dos cuestiones, esencialmente jurídicas, que subyacen en su planteamiento y que no son otras que las de determinar: por una parte , la naturaleza autónoma o incidental del proceso de tercería en relación al de ejecución en que fue planteada, toda vez que de concluirse que es incidental el Juzgador habrá de partir a la hora de confrontar los títulos para determinar su preferencia, del que sirve de base a la ejecución principal en que se plantea, del que tiene conocimiento por la competencia funcional conjunta que para ambos proceso de ejecución u de tercería le concede la Ley y, por otra , íntimamente relacionada con la anterior, si el ámbito objetivo de este proceso de tercería permite el enjuiciamiento dentro del mismo de las causas de nulidad que se afirman concurren en el titulo del tercerista, en que el acreedor ejecutante en este caso ha centrado esencialmente su oposición a la misma y que vuelven a reiterarse en su escrito de oposición al presente recurso, referidas tanto a la condena en costas contenida en la sentencia que se afirma lograda de mala fe con abuso de derecho y fraude procesal, como a la cesión posterior del mismo al tercerista que se invoca incurre en simulación absoluta por falta de entrega del precio, a los que ahora añade la invocación de prioridad temporal de su crédito y la existencia de plus petición, en relación a la cantidad alzada que, junto al importe de tasación de costas, se pretende extender la tercería.

TERCERO.- Pues bien en relación las mismas, reconociendo que la solución no es en absoluto pacifica en el ámbito doctrinal y practica de los tribunales, incluso dentro de las distintas Secciones Civiles de esta Audiencia, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse, enjuiciando supuestos en todo idénticos al de autos, en sus sentencias de fechas 21 de noviembre y 2 de diciembre, ambas del 2011, concluyendo la naturaleza incidental de este proceso de tercería de mejor derecho en relación al principal de ejecución en que se enmarca la misma, y a partir de la misma la imposibilidad de enjuiciar dentro de su ámbito las causas de nulidad opuestas en este caso por el acreedor ejecutante demandado.

Se argumentaba en las mismas en su apoyo, que el hecho de que tanto el art. 617 de la L.E.Civil , en sede de tercería de mejor derecho, como el 599 en la de dominio, establezcan como tramite a seguir para el enjuiciamiento de ambas el del juicio ordinario no desnaturaliza en absoluto el hecho de que ambos procesos de tercería vienen considerados en la propia Ley como incidentes del principal proceso de ejecución en que ambas se hacen valer. Esa naturaleza incidental, al margen y con independencia del tramite seguido para su sustanciación o enjuiciamiento, resulta del hecho de que ambos procesos de tercería tienen limitado su objeto en la propia ley, así la de dominio al levantamiento del embargo ( art. 601) y la de mejor derecho, a la existencia o no de privilegio y orden en que los créditos deben ser satisfechos en el proceso de ejecución " sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudieran corresponder, especialmente las de enriquecimiento" ( art. 620.1), así como por el hecho de que la competencia para su conocimiento se atribuya funcionalmente al mismo tribunal que conoce del proceso de ejecución en que se plantea.

Si las tercerías son incidentes de un proceso principal de ejecución en que se enmarcan, a las que por ello es aplicable la nueva regulación que de este ultimo se contiene en la vigente L.E.Civil, caracterizada en lo que aquí interesa por la existencia de motivos de oposición tasados y mucho mas reducidos cuando se trata de títulos judiciales y asimilados en que prácticamente se reduce a la pago y la transacción, motivos entre los que no se contemplan los invocados en apoyo de la nulidad absoluta opuesta en este caso por el acreedor ejecutante demandado, el problema entonces está en determinar si es o no compatible con esa nueva regulación la doctrina jurisprudencial precedente, que aun reconociendo la naturaleza incidental de las tercerías, admitía como única pretensión que podía acumular el ejecutante demandado, la nulidad del titulo que servía de apoyo a la reclamación del tercerista ( Cf. por todas STS 7 de mayo de 2008 con amplia cita de precedentes).

La respuesta al mismo, cuando de títulos judiciales se trata, naturaleza que en este caso tiene el esgrimido por el tercerista, ya que viene representado por un Decreto aprobatorio de una tasación de costas cuya condena fue impuesta en sentencia judicial firme, ha de ser negativa, pues entre los motivos de oposición admitidos en el proceso principal de ejecución no está incluido el de nulidad del citado titulo judicial desde el momento en que para ello establece la propia L.E.Civil y L.O.P.J, el remedio extraordinario del recurso de revisión, regulado en el TIV del Libro II de la propia Ley procesal, art. 509 y ss .

Los motivos de nulidad que se invocan afectan al citado titulo judicial condenando en costas y que se refieren a la existencia de mala fe, abuso de derecho y fraude procesal entre las partes del proceso en que se dicto, no pueden ser enjuiciados en la presente tercería y, por ello, habrán de ser hechos valer en el proceso correspondiente que, como se argumentada en la ultima de las citadas sentencias, no es otro que el citado de revisión.

Respecto a la causa de nulidad que se invoca concurrente en la cesión que del citado titulo se hizo a la mercantil tercerista, aunque al no referirse al titulo judicial propiamente dicho, sino al contrato en virtud del cual se transmitió el mismo al tercerista, le serian aplicables los motivos de oposición regulados en la Ley Procesal frente a los títulos ejecutivos extrajudiciales, lo cierto es que entre los mismos no se contempla esta excepción de nulidad de la obligación documentada en el titulo que si se admitía en la regulación precedente, y aunque la doctrina y practica judicial admitan la posibilidad de apreciar la nulidad radical, ello lo es en aquellos supuestos en que la misma, además de resultar evidente del propio titulo en que se documenta, derive de la contravención de normas imperativas, siendo así posible incluso su apreciación ex oficio, pues lo que no puede obviarse es el principio informador de la nueva regulación del proceso de ejecución, naturaleza del que participan los incidentales de tercería, tendente a evitar a ultranza que se llegue a sustanciar dentro de los mismos un verdadero proceso declarativo, de ahí que fuera de los motivos tasados de oposición y esa nulidad radical por violación de precepto imperativo que resulte del tenor literal del propio titulo, distinta por completo a la basada en la simulación absoluta aquí invocada, el art. 564 de la L.E.Civil , remita al demandado para la defensa de sus derechos al declarativo que corresponda, que ese donde deberá por ello hacer valer la misma.

CUARTO.- A partir de tal consideración del proceso de tercería como un incidente del proceso de ejecución principal en que se ejercita la misma, no puede compartir esta Sala la convicción de la Juzgadora de Primera Instancia de falta de concreción y prueba por la mercantil tercerista de la preferencia de su titulo, basado en el hecho de haber omitido en la demanda toda referencia a las condiciones del derecho de crédito del demandado ejecutante del que se hace derivar la misma por razón de antigüedad, ya que, como se argumentaba en las citadas sentencias de esta Sala, si este proceso de tercería, no es un proceso declarativo autónomo e independiente del de ejecución principal, sino un incidente del mismo, claro es que a la hora de confrontar los títulos para determinar su preferencia, el juzgador ha de partir del que sirve de base a la ejecución principal en que se plantea, cuyo conocimiento deriva de la competencia funcional conjunta que para ambos procesos de ejecución y de tercería le atribuye la ley.

Si en este caso la tercería se ha planteado en un proceso de ejecución provisional de una resolución judicial, las referencias ciertamente genéricas que en la demanda se hacen a que la preferencia de su crédito derivan del hecho de haber sido reconocido en virtud de sentencia firme frente a " a una deuda interesada por la ejecutante, que se constituye como un embargo preventivo al no haber concluido el presente procedimiento ", solo podían aludir al hecho de que la resolución judicial que reconocía el crédito de este ultimo aun no había adquirido firmeza al encontrarse apelado el titulo judicial objeto de ejecución provisional, de ahí que la cuestión ya en cuanto al fondo no era tanto de hecho como de derecho y no otra que determinar cual era la fecha que debía ser tomada en consideración para fijar la preferencia.

Pues bien, en este caso, tratándose los confrontados de títulos comprendidos en el art. 1924.3º del CCivil, dado que ambos carecen de privilegio especial, habrá de estarse, como igualmente se concluyo en las dos sentencias ya citadas de esta Sala, al ultimo párrafo de dicho precepto, que ordena tendrán preferencia entre si por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias firmes, esto es en este caso la del Decreto judicial elevando a definitiva la tasación de costas y por otra, la de la sentencia firme que puso fin al juicio cambiario, que aun no constando la misma en autos mas que por referencia de un testigo en que por sus relaciones reconocidas de amistad con el legal representante de la actora, no puede reputarse suficiente, como bien se argumenta en la recurrida, al concurrir en el mismo serias dudas de parcialidad, ello no obstante, tratándose como se trata el principal de un proceso de ejecución provisional, ha de ser posterior, extremo que por otra parte nunca fue cuestionado por la acreedora ejecutante en su contestación.

Esto ultimo es así porque no puede tomarse como referencia, como ahora se invoca por esta ultima en el escrito de oposición al presente recurso, la del vencimiento de su titulo cambiario, porque, como igualmente se razonaba en las precitadas sentencias de esta Sala, con tal forma de argumentar se olvida que en la actual LEC los títulos cambiarios no llevan aparejada ejecución, necesitando una resolución judicial que los convierta en tal, como fácilmente puede comprobarse de los Art. 517, e n relación con el 819 y ss., todos de la LEC . Lo que supone que es la resolución judicial la que dota de fuerza ejecutiva al titulo cambiario, y la fecha de que ha de tomarse en consideración al respecto no es otra que la de la sentencia firme, que en este caso es de fecha posterior al titulo esgrimido por el tercerista.

Debe así acogerse, bien que en forma parcial, la demanda al no poder alcanzar la preferencia mas que al principal, que a la vez fue la única cantidad objeto de cesión , sin incluir la cantidad alzada igualmente reclamada para intereses y costas de ejecución.

QUINTO.- Se estima por ello parcialmente el recursos y la demanda sin hacer imposición de costas en ambas instancias, ( apartado 2º de los arts. 394 y 398, respectivamente de la L.E.Civil ). Imposición que tampoco procedería aun en caso de estimación integra, al estar plenamente justificado en este caso el hacer uso de la facultad de no imposición de costas que autoriza excepcionalmente el art. 398 por la remisión que hace al 394, ambos de la L.E.Civil , dado que sobre la materia existen criterios judiciales discrepantes, incluso en el seno de esta misma Audiencia, limitándose la recurrida a seguir uno de ellos.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por la mercantil SOGEGTRANS S.L. , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo, en autos de juicio de tercería de mejor derecho seguidos a su instancia contra DON Germán y la entidad CCT SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, a que el presente rollo de apelación se contrae, la que se REVOCA .

En su lugar, con parcial estimación de la demanda a los efectos de la ejecución en tramite y sin prejuzgar otras acciones que a las partes puedan corresponder, se ordena seguir adelante la misma declarando la preferencia del crédito del tercerista por importe de 26.106,78€, sin que se le haga entrega de cantidad alguna sin haber antes satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas y gastos originados por las actuaciones llevadas a cabo a su instancia hasta la no tificación e la demanda de tercería. Todo ello sin hacer imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta sentencia que es susceptible de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, lo pronuncia, manda y firma la Sala.