Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 714/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 714/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC ) NÚM. 351/2010

S E N T E N C I A Nº 296/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 351/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 17 Barcelona, a instancia de Dª. Begoña -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigida por el letrado D. JUAN BERNALTE BENAZET, contra D. Esteban , representado por el procurador D. JOSE MANUEL LUQUE TORO y dirigido por el letrado D. JOAN VIVES BIEL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Begoña contra DON Esteban , y también en parte la demanda formulada por Don Esteban contra Doña Begoña debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por DOÑA Begoña y DON Esteban en fecha 14 de febrero de 1971, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y, en especial, los siguientes: - Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal al esposo hasta que se produzca la liquidación por venta de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Barcelona. No se condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes y ha establecido las medidas reguladoras de sus efectos con base a un convenio regulador suscrito por los cónyuges, pero no ratificado ante el juzgado, ha sido recurrida en apelación por las dos partes, aun cuando por motivos diferentes.

La representación del demandado (reconviniente) circunscribe su pretensión revocatoria a dos pronunciamientos: a) la determinación del régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones entre los esposos que se realiza en la sentencia impugnada, respecto al cual considera que se ha incurrido en error de derecho; y b) la omisión del pronunciamiento solicitado en la demanda de que le fuera atribuido el uso del ajuar familiar, con condena a la demandante a la entrega y devolución del mismo.

Por su parte la representación de la esposa, parte actora en el litigio, impugna un único pronunciamiento: la concesión temporal de la pensión compensatoria, cuando la separación del actor le ha reportado un desequilibrio económico enorme en relación con la posición que tenía durante la convivencia, por lo que solicita que se deje sin efecto el referido pronunciamiento y que le sea reconocida la prestación compensatoria en cuantía de 1.300 € mensuales, y con carácter indefinido.

En las contestaciones a los respectivos recursos ambas partes solicitan la desestimación de las impugnaciones del contrario, mientras que el ministerio fiscal solicita la confirmación íntegra de la sentencia impugnada.

Por razones sistemáticas y de congruencia con las pretensiones de ambas partes se ha de proceder en primer lugar a examinar la cuestión de la impugnación del pronunciamiento sobre el régimen económico conyugal, en segundo lugar la prestación compensatoria y, por último, la pretensión del demandado de que se le reintegre el ajuar al domicilio familiar.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la primera cuestión relativa a la diferencia que ambos esposos sostienen sobre el régimen matrimonial aplicable a sus relaciones económicas, la representación del marido solicita que se declare que es el de separación de bienes, supletorio de primer grado del derecho civil de Cataluña, mientras que la esposa mantuvo en la primera instancia que les ha unido el sistema de gananciales.

La sentencia de primera instancia dedica al análisis de esta cuestión el fundamento tercero, para concluir que, a pesar de que en el convenio regulador no ratificado ambos declararon que el régimen era el de separación de bienes catalana, la realidad fáctica ponía de manifiesto que se incurrió en error y que el régimen es el de gananciales.

Es doctrina consolidada que la acción para determinar el régimen económico matrimonial aplicable, en los casos en los que exista contienda sobre este extremo, excede de lo que es propiamente el proceso de familia y debe ser objeto de un juicio ordinario, o el que proceda, de acuerdo con la eventual cuantía de los bienes afectos al mismo, como ya tuvo ocasión de señalar esta sala en reiteradas ocasiones ( SAP Barcelona de 29.7.2002 ). Además del carácter netamente patrimonial de la pretensión, la conexión de esta cuestión con los procesos especiales de separación matrimonial, nulidad o divorcio es coyuntural, y su anclaje se realiza débilmente al referirse a la liquidación del régimen con base a lo que dispone el artículo 76.3.e) del Código de Familia de Cataluña respecto a lo que ha de ser objeto de regulación en el proceso de familia, que no menciona (como tampoco lo hace el artículo 91 de Código Civil español ni el artículo 233-2 del CC de Cataluña), la determinación del régimen.

Esta sala ha señalado reiteradamente, que las medidas sobre liquidación de régimen, tanto cuando se adoptan por mutuo acuerdo en el convenio regulador, como cuando se someten a controversia ante el Tribunal, requieren como elemento de procedibilidad previo que sea pacífico el régimen económico matrimonial aplicable. Si existe controversia en este extremo, ha de remitirse a los litigantes al juicio declarativo correspondiente. En otro caso puede producirse a alguna de las partes indefensión, como ocurre en el caso de autos, en el que la esposa no ha solicitado la indemnización del artículo 41 del Código de Familia que hubiera podido corresponderle, por cuanto ha partido que no le era de aplicación tal derecho, al estar sometida al régimen del Código Civil español y partir de la base de que el convenio regulador suscrito por ambas partes no le vinculaba al considerarlo nulo por error manifiesto al respecto.

Se ha de tener en cuenta que la cuestión a enjuiciar es compleja, en muchas ocasiones con presencia de elementos de extranjería o con capitulaciones matrimoniales en el centro del debate litigioso. Son diversas las circunstancias que es necesario examinar en su dimensión precisa, por lo que requiere que las partes puedan alegar, reconvenir y probar ampliamente los presupuestos de hecho que determinan uno y otro régimen.

Por otra parte, la trascendencia de la decisión que se adopte en ocasiones como la de autos, en la que existe pendiente un concurso de acreedores, puede afectar a dichos terceros acreedores a los que se ha de posibilitar su presencia en el litigio, que está limitada en los procesos especiales de familia a los cónyuges. La trascendencia económica que en determinados casos se deriva de la opción por uno u otro régimen es relevante y, de hecho, se trata de una materia típica sobre la que el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente ( SSTS 02.12.2004 y 11.02.2005 , entre otras muchas), por lo que no es apropiado que sea resuelta con carácter incidental en un proceso especial de divorcio, como se ha podido comprobar en el caso que nos ocupa puesto que, una vez resuelta la discrepancia sobre el régimen aplicable, la liquidación contenciosa debe seguir su cauce específico para que puedan realizarse razonablemente las actuaciones previas necesarias para la liquidación, de formación de inventario y sus posibles incidencias, de valoración de bienes, de designación de partidores, de propuestas de adjudicación y demás que no es posible realizarlas en sede de un procedimiento sumario como lo es el de divorcio.

En consecuencia con lo anterior, el primer motivo del recurso del esposo debe ser desestimado aun cuando se debe revocar el pronunciamiento de la sentencia que, entrando indebidamente a resolver la cuestión, concluye que el régimen es el de gananciales, puesto que lo que procede es partir de la apariencia constatada, a efectos prejudiciales, y dejar la materia imprejuzgada, con reserva a las partes de las acciones correspondientes para la determinación del régimen con carácter definitivo.

No obstante lo anterior, con el marcado carácter de elemento prejudicial y sin que suponga cosa juzgada, puesto que el resultado de un ulterior litigio sobre el régimen aplicable podrá determinar la modificación de las medidas que se adoptan en el proceso de familia, al decretar el divorcio han de adoptarse medidas como la pensión compensatoria, las indemnizaciones entre los cónyuges o los derechos de uso sobre la vivienda familiar y otras residencias, que necesitan tomar en consideración que el régimen económico matrimonial es uno determinado a tales efectos.

En el caso de autos y para resolver la cuestión suscitada, adquiere singular relevancia el pacto alcanzado entre las partes y no impugnado expresamente por ninguna de ellas, en virtud del cual en convenio regulador declararon ambos cónyuges que el régimen económico era el de separación de bienes, tal como consta también en las escrituras públicas de adquisición de los inmuebles propiedad de ambos, y en las de constitución de las sociedades en las que participan. Tales razones justifican que se deba partir a efectos prejudiciales de la base de que el régimen aplicable es el de separación de bienes. En consecuencia el resto de las medidas también se adoptan bajo esta condición "iuris tantum", es decir, que la determinación por sentencia firme de otro criterio sobre el tema debatido implicará, en su caso, la modificabilidad de las medidas por cambio de circunstancias, e incluso la revisión de la sentencia que eventualmente puede adquirir firmeza.

TERCERO.- Seguidamente se ha de pasar a examinar la pretensión de la actora mediante impugnación de la sentencia por vía de adhesión al recurso, de que se revoque el pronunciamiento de instancia y se le reconozca el derecho a percibir pensión compensatoria. La sentencia de primera instancia en su fundamento cuarto se deniega la prestación considerando que tiene efectos jurídicos a este respecto el acuerdo que se consigna en el convenio regulador del divorcio de 24.10.2008 en el que, entre otros pactos, se constituye la pensión compensatoria sujeta al término extintivo de venta efectiva de una de las propiedades inmuebles que en el dicho acuerdo se especifican.

Acreditada la venta de la finca en los términos pactados y la percepción por la demandante de la parte del precio que le correspondía, la renuncia se ha de tener por real, consentida y efectiva, y también aquí, sin perjuicio del derecho a solicitar la eventual nulidad del pacto en el juicio declarativo que corresponda.

Lo que se vuelve a plantear en este recurso, en definitiva, es la eficacia de las medidas en materia dispositiva reguladoras de la crisis conyugal pactadas en convenio regulador suscrito y firmado por ambos esposos, cuando el mismo no ha sido posteriormente ratificado.

Como antecedentes no controvertidos, ha quedado probado que existieron negociaciones entre ambas partes y que, como consecuencia de un acuerdo de mediación suscribieron con intervención y asesoramiento letrado el convenio regulador acompañado con la demanda (folios 55 a 62) en el que, respecto al extremo controvertido, los esposos pactaron la liquidación del régimen de separación de bienes y las prestaciones compensatorias entre los cónyuges de forma conjunta. La pensión compensatoria se reconoció condicionada al buen fin de la venta de uno de los domicilios que había tenido la familia.

Ante la ausencia de hijos menores de edad y la no concurrencia de ninguna otra circunstancia que sitúe el objeto de la decisión en el ámbito del derecho indisponible, o el orden público, se ha de reconocer que los cónyuges gozaban de la más amplia libertad para contratar, puesto que no existe en el caso de autos el límite de ninguna específica prohibición legal, ni tampoco es contrario a la moral, por lo que el convenio, en cuanto a los aspectos discutidos hoy, entra en el ámbito de la libertad de pactos del artículo 1255 del Código Civil , sin que precise de homologación judicial que sancione su validez, tal como se ha reiterado por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 15.2.2002, 7.10.2004 y 6.10.2005) y de esta Sala (26.6.1998). En consecuencia su eficacia es incuestionable, y su validez como negocio jurídico típico de derecho de familia, es plena, sin que pueda dejarse lo convenido al arbitrio de uno de los contratantes. Más aún, condicionar su eficacia a una posterior ratificación ante el tribunal puede dar lugar a abusos y maquinaciones desleales, que no pueden ser acogidas salvo en aquellos aspectos en los que, al referirse a materias no dispositivas, no merezcan la homologación por el juez por ser perjudiciales para las personas que merecen especial protección.

Lo pactado en Convenio Regulador, en cuanto al patrimonio común de los cónyuges y en cuanto a los eventuales derechos económicos de los mismos, tiene plena eficacia, y ha sido reconocido así por la sentencia recurrida respecto a este extremo que por ello debe ser confirmada, aun cuando se ha dejar a las partes el derecho de solicitar la nulidad del pacto por el cauce y en los plazos establecidos en la ley.

La parte demandada menciona, por otra parte, un posible vicio en el consentimiento como elemento que restaría eficacia al convenio regulador, que concreta en el engaño inducido respecto del régimen económico aplicable. Como se ha dejado resuelto en el párrafo anterior tal argumento no es de recibo, puesto que es doctrina consolidada que las acciones rescisorias o anulatorias de los convenios reguladores, han de ser ejercitadas por los cauces del juicio declarativo correspondiente, toda vez que los estrechos márgenes del proceso especial de familia determinan que no sea ésta la vía adecuada para tal finalidad. En consecuencia, y en tanto no se proceda a instar la nulidad, el consentimiento prestado con la firma del documento privado ha de reputarse plenamente válido y eficaz.

Concurre, además, en el caso de autos que del resultado de las pruebas practicadas no se desprende que los acuerdos sean perjudiciales para la esposa. En el mismo convenio se realizan pactos liquidatorios complejos, se pacta la puesta a la venta de diversas una propiedades comunes, una de ellas ha llegado a buen fin con pleno consentimiento de la esposa, lo que es un acto propio de confirmación del pacto alcanzado de indudable relevancia.

En consecuencia con lo anterior, la sala comparte los razonamientos de la sentencia apelada que otorga eficacia al pacto habido entre las partes, puesto que el primero de los criterios a considerar, excluyente del resto de los que establece el artículo 84 del CF , es el de la autonomía de la voluntad de las partes.

CUARTO.- Establecido lo anterior, procede someter a consideración la segunda de las pretensiones del demandado recurrente, relativa a la reintegración de la posesión del ajuar familiar que existía en la vivienda cuyo uso ha sido adjudicado al marido de forma provisional y en tanto no se procede a su venta.

La obligación que se pretende ejecutar es la derivada del pacto segundo del convenio regulador que, al mismo tiempo que atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al esposo mientras dura el proceso de venta de la vivienda, se establece que "el ajuar familiar queda en el domicilio familiar, pudiendo retirar la Sra. Begoña sus bienes y enseres personales".

Del tenor literal de lo acordado la pretensión que se dedujo en la primera instancia y se reproduce en la alzada es improcedente, por cuanto se pretende por la parte recurrente hacer una interpretación extensiva del concepto de ajuar, y utilizar el proceso de divorcio, de forma impropia, como acción reivindicatoria del dominio sobre determinados bienes muebles.

Efectivamente, la acepción común del ajuar es, precisamente, el de "conjunto de muebles, enseres y ropa de uso común en la casa" o, en su segunda acepción en el RAE "conjunto de muebles, alhajas y ropa que la mujer aporta a la casa". El ajuar viene configurado esencialmente por aquellos bienes muebles que se unen y depositan en el inmueble para permitir su habitabilidad y el desarrollo de la vida en la finca, que pasa a tener la condición de vivienda. No comprende los bienes a los que alude el demandado reconviniente de forma confusa, que califica de obras de arte, y que, lógicamente no se integran en el concepto referido.

En el pacto habido, además, se reconoce a la esposa el derecho a retirar sus bienes y enseres personales, por lo que se ha de concluir que estaba en posesión de los mismos de forma legítima cuando con el consentimiento del marido procedió según lo pactado.

Desde luego, no es el pleito principal de divorcio la vía procesal adecuada para reivindicar la posesión de otro tipo de bienes y derechos ni para realizar el inventario de bienes muebles o la determinación de la propiedad de los mismos. Al partir el recurrente de la base de que el régimen económico era el de separación de bienes, y mientras que no se decrete otra cosa, cada uno es titular de los que pueda justificar su adquisición personal o su origen privativo y, en consecuencia, tiene expeditas las acciones posesorias que puedan proteger su derecho de propiedad sobre las mismas.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el fallo desestimatorio del recurso implica la condena al recurrente al pago de las costas, mientras que la estimación parcial de la pretensión revocatoria, determina la exoneración de la condena en costas a la parte recurrente. En el caso de autos, la confusión generada por la discusión y resolución indebida en este pleito de la diferencia entre los cónyuges respecto al régimen económico conyugal, es causa suficiente para no imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Esteban , (parte demandada reconviniente) y desestimando el recurso de apelación interpuesto por adhesión por DOÑA Begoña , parte actora e impugnante, contra la Sentencia de fecha 22.11.2010 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº 17 de BARCELONA , sobre divorcio (autos nº 351/2010), debemos REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución, en cuanto al pronunciamiento "obiter dicta" relativo al régimen económico conyugal, que se deja sin efecto, sin perjuicio del derecho de ambas partes a ejercitar las acciones declarativas relativas al carácter de dicho régimen y a la validez del convenio regulador de 5.12.2008; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en cuanto al resto de sus pronunciamientos. Sin pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.