Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 347/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 2 9 6

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS

Dª. MARGARITA ALVAREZ OSSORIO BENITEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 837/10

ROLLO DE SALA Nº 347/12

En Cádiz a veintitrés de octubre de dos mil doce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario 837/10 referido.

Como parte apelante ha comparecido el Sr. Procurador Don Francisco Javier Serrano Peña en nombre y representación de Arrecife Costa Bahía, SL, bajo la dirección jurídica del Letrado Don Gabriel Escalante Olmedo.

Como parte apelada ha comparecido la Sra. Procuradora Doña Maria Jesús de Puelles Valencia en nombre y representación de Doña Lorenza , bajo la dirección jurídica del Letrado Don José María de Puelles Valencia.

Constando como parte apelada la mercantil 'Ya Somos Cinco 95', SL, no estando personado en esta segunda instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Cádiz se dictó Sentencia el 25 de abril de 2012 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es del tenor siguiente:

'Que DEBIENDO ESTIMAR COMO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación en autos de DOÑA Lorenza , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil ARRECIFE COSTA BAHÍA SL a:

- El efectivo cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes los días 20 y 23 de agosto de 2002, haciendo efectiva la entrega de la vivienda y garaje a la que se refieren dichos contratos.

- Al abono a la actora de la cantidad de 10.097,04 € por los daños causados, más otros 420,71 €/mes a contar desde agosto de 2010 y hasta la entrega efectiva de la vivienda.

- Se acuerda el mantenimiento de medida cautelar acordada por Auto dictado en fecha 29 de junio de 2010, ordenándose se expida testimonio de la presente resolución para que se proceda a su anotación en el Registro de la Propiedad Nº 3 de Cádiz con respecto a la finca registral NUM000 .

- Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte condenada.

QUE DESESTIMANDO las pretensiones de Doña Lorenza contra YA SOMOS CINCO 95 SL, por desistimiento de la primera, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVA a dicha mercantil de todas las peticiones en su contra originalmente formuladas, sin costas.'

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, fue emplazado Arrecife Costa Bahía, SL para que en plazo de veinte días lo interpusiera, lo que así hizo, dándose traslado a las partes por diez días, presentando escrito de oposición todos los mencionados anteriormente, siendo emplazadas las partes ante esta Audiencia Provincial. Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente, Diligencia de Ordenación notificada a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de Instancia estima la demanda frente a la entidad Arrecife Costa Bahía, SL, interponiendo recurso de apelación dicha entidad demandada que lo fundamenta en existencia de fuerza mayor no imputable a al entidad promotora, existencia de cosa futura determinada, pues se trataba de bienes inmuebles a construir, imposibilidad sobrevenida de cumplir con la prestación, y la posibilidad de resolución unilateral del contrato de compraventa.

SEGUNDO.-No puede invocarse fuerza mayor, pues es la propia promotora es quién paraliza las obras en el año 2009, después que fueron comenzadas en el año 2007, teniendo la licencia de construcción, respecto de una vivienda y garaje que se contrataron el 20 de agosto de 2002 para poderse escriturar en febrero de 2004, no reclamando la parte actora el cumplimiento del contrato hasta el 14 de julio de 2010. La fuerza mayor requiere no solo sucesos imprevisibles, sino además inevitables o irresistibles. No existe fuerza mayor, sino retraso en el cumplimiento del contrato por la promotora, habiéndo cumplido con su prestación la parte compradora.

El retraso es debido a culpa exclusiva de la promotora al agregar al proyecto Unidad Ex no 20 a la Unidad de Ejecución Ex número 19, creándose así una complejidad que ha provocado importante retraso en la entrega de obra.

TERCERO.- La cosa futura tenía una fecha concreta de entrega que era Febrero de 2004, no pudiendo dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, la validez y cumplimiento de los contratos. No tiene justificación que los objetos de la compraventa no hayan sido entregados en la fecha de la reclamación judicial que es de julio de 2010, pudiendo haberse concluido con anterioridad, dado el gran transcurso del tiempo desde su contratación.

CUARTO.-La cláusula 'Rebus sia stantibus' exige la alteración de las circunstancias entre la perfecación y consumición del contrato, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de producir por un riego imprevisible, y, por último, la subsidiariedad por no caber otro remedio, lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato, sino a una modificación y revisión, según doctrina jurisprudencial, Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2009 .

Resulta imposible aplicar esta cláusula al hecho ajuiciado. Lo único acreditado es el problema de financiación de la promotora, quién dejo de construir a partir del 2009, habiendo cumplido su prestación la parte compradora.

QUINTO.-Tampoco es admisible la facultad resolutoria en la entidad promotora por imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento del contrato, pues dicha parte es la incumplidora en sus prestaciones derivadas de los contratos de compraventa, mientras que la parte compradora demandante cumplió con su prestación. A esta parte de correspondía ejercitar en base al artículo 1124 del Código Civil bien el cumplimiento o la resolución del contrato, además de la reclamación de los daños y perjuicios, conforme a la doctrina jurisprudencial, Sentencias de 6 de mayo de 2002 y 4 de febrero de 2002 .

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la resolución recurrida.

SEXTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de segunda instancia se imponen a la parte apelante, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Serrano Peña en representación de la entidad Arrecife Costa Bahía, SL frente a la Sentencia dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de Primera Instancia número 1 de Cádiz, debemos confirmar y confirmamos la mentada resolución y con imposición de las costa procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por recurso de apelación, dándosele el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notifíquese a las partes, haciéndole saber que cabe recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo pronunciamos, mandamos y firmamos.