Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 117/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro.

Rollo de Apelación Civil número 117/12.

Procedimiento Ordinario 1904/09, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Algeciras.

S E N T E N C I A 296

En la ciudad de Algeciras, a 8 de Octubre de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación, formulado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por la Procuradora doña Concepción Aladro Oneto y asistida por el letrado don Francisco M. González García, contra la Sentencia de fecha 18 octubre 2011, del Juzgado de Primera Instancia citado , siendo parte recurrida la mercantil METROVACESA SA, representada por el Procurador don Ignacio Molina García y asistida por el letrado don Ángel Antonio Fernández Andrés; y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Manuel Madroñal Navarro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento ya citado, dictó, el día 18 octubre 2011, Sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Concepción Aladro Oneto en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo a METROVACESA SA de las pretensiones deducidas de contrario; todo ello con imposición de las costas causadas a la parte actora'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por las respectivas representaciones de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 está formada por una promoción de 81 viviendas unifamiliares situadas en las parcelas de la unidad ejecución 5 UE8, Sotorebolo, de Algeciras, y repartidas en las CALLE000 , DIRECCION001 y DIRECCION002 , todas ellas construidas por la mercantil METROVACESA SA. Se presenta demanda como consecuencia de presuntos desperfectos en las zonas comunes de la urbanización, así como el interior de las viviendas, presentándose informe pericial, documento número 2 de la demanda. El total de la ejecución asciende a la cantidad de 135.928,50 €, a los que ha de añadirse el 19% en concepto de GG. Más BI, por un total de 25.880,79 € y el 16% de IVA que supone 25.880,79 €, haciendo un total de 187.635,71 €. Suplica que la demandada realice todas las reparaciones necesarias para corregir los efectos constructivos denunciados según consta en el informe pericial aportado, así como las costas.

METROVACESA SA solicita la intervención de la constructora Corsan-Corviam SA, dictando se 16 marzo 2010 por la que se desestimó la solicitud, confirmandose mediante auto de 13 de Mayo de 2010.

METROVACESA SA contesta la demanda planteando la excepción de caducidad, haciendo referencia a que el acta de recepción de las obras, documento número 1 de la contestación, acredita que las obras fueron entregadas el día 22 junio 2006, por lo que un año después no pueden reclamarse los daños materiales que afecten a elementos de terminación o acabado. Subsidiariamente alega también prescripción de la acción ya que la demanda se interpuso el 15 octubre 2009, habiendo transcurrido dos años desde la recepción de las obras. Impugna el informe pericial aportado de contrario, aportando por su parte otro distinto junto al escrito de 20 septiembre 2010 y 12 enero 2011.

La juez de instancia en la sentencia apelada considera que el informe pericial presentado por la actora no hace constar las causas de las deficiencias detectadas, sin que ello se haya aclarado por el propio perito en la vista.

Se interpone recurso de apelación por la actora denunciando que por su parte se ha acreditado la existencia de los efectos constructivos, siendo carga de la parte demandada probar que tales indicios son ajenos a su responsabilidad.

La parte contraria se opone al recurso manteniendo que la parte actora no sólo no ha probado la relación de los vicios denunciados con la construcción, sino que ella misma ha acreditado la existencia de circunstancias que han enervado la posible relación de causalidad entre la construcción de las viviendas y las citadas carencias. Igualmente entiende prescritas las acciones ejercitadas a la vista de que los defectos denunciados son de terminación y han transcurrido más de tres años desde la fecha de recepción de obras hasta la fecha de presentación de la demanda. Igualmente, sin proceder a impugnar la sentencia, de conformidad al artículo 461 de la LEC , denuncia que en la primera instancia no se le dejó ejercer su derecho de llamada para la intervención en el procedimiento de la constructora.

SEGUNDO.- Respecto a la inversión de la carga de la prueba relativa a los vicios constructivos efectivamente ha de traerse aquí la STS de 28-04- 2008 (REC 1316/2001 ) en la que se pronuncia en materia de responsabilidad decenal, y en cuestión de prueba afirma que acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados, recordando sentencias de esta Sala como la de 31 de mayo 2000 . Considera por tanto de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía. Se pronuncia también respecto del caso fortuito, que también recoge el artículo 17.8 de la LOE , y lo define como todo suceso imposible de prever, o que previsto, sea inevitable y, por tanto, realizado sin culpa del agente, de tal forma que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad dolosa o culposo del agente, por lo que, para que tal suceso origine exención de responsabilidad es necesario que sea imprevisible o inevitable, y que, cuando el acaecimiento dañoso fuese debido a incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse la situación de caso fortuito, debido a que falta la adecuada diligencia por omisión de la atención y cuidados requeridos con arreglo a las circunstancias del caso, lo que hace inaplicable la excepción del art. 1105 CC , al no darse la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad requeridas.

El Tribunal Supremo Sala 1ª, en Sentencia reciente de 7-6-2011, nº 410/2011, rec. 1031/2008 mantiene que la responsabilidad que impone el artículo 1591 del Código Civil , y ahora el artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación se establece en favor de los propietarios y de los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, y no será 'exigible a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño' -artículo 17.8 -.

Tiene como presupuesto el incumplimiento de la lex artiscomo criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en el cumplimiento de las obligaciones de quienes ponen sus conocimientos técnicos al servicio de la construcción, aplicando a tal fin parámetros adecuados a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2000 , en la interpretación del artículo 1591 CC ).

Es, por tanto, de plena aplicación el principio de inversión de la carga de la prueba que obliga al perjudicado a acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía. Si así fuera, no quedarán estos exonerados de su responsabilidad si no acreditan fehacientemente, de acuerdo con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el daño o vicio constructivo se produjo por causas ajenas a su intervención.

En lo que aquí interesa supone que no estamos ante una demanda que se formula sin concreción del daño. Estamos ante una demanda que identifica el daño por remisión a un informe pericial frente al cual la parte demandada ha podido defenderse mediante la exclusión de la causa que se le imputa y la actora hacer valer a lo largo del proceso una causa distinta como respuesta a la alegación de contrario con el efecto de confirmar o alterar el criterio de imputación en función del agente responsable de cumplimentarlo. Quien demanda no está obligado a concurrir el pleito con un informe pericial, le basta con acreditar el daño que aduce por cualquiera de las pruebas admitidas en derecho, como hecho constitutivo o fundamento de su acción, identificándolo como causa de una defectuosa construcción, lo que no equivale a que deba también exigírsele cuál es verdaderamente el factor desencadenante de esos deterioros, pues el hecho de que la ruina tuviera su origen en las razones que se apuntaban en la pericial de parte o en otras distintas, compatibles con cumplimiento de sus obligaciones y funciones por los agentes intervinientes, era algo que sólo a estos podía exigirse y cuya falta de acreditación, por ende, sólo a estos podía perjudicar.

TERCERO.- Una vez comprobado que no es admisible desestimar la demanda por el simple hecho de que la actora no haya acreditado ab initio las causas de las deficiencias denunciadas, tal como razonó la juez a quoen la sentencia apelada, deberíamos entrar en el fondo del asunto, es decir, en el análisis de las causas exoneratorias planteadas por la demandada que permitirían en su caso considerar o no su responsabilidad.

Pretenden vedar dicho análisis las alegaciones vertidas por la apelada denunciando la deficiencia procesal acontecida en la primera instancia, y que se refiere a la petición efectuada en su escrito previo a la contestación, de fecha 12 de marzo de 2010, relativa a la intervención en el proceso de la constructora Corsan-Corviam SA, y que fue denegada mediante auto de 16 de marzo siguiente, y confirmado tras recurso de reposición mediante auto de 13 de Mayo. En ambas resoluciones es cierto que el juez de instancia injustificadamente desestima dicha pretensión.

Respecto a la intervención provocada, ya decía esta Sala en Rollo de Apelación nº 317/11, que ha de recordarse que la intervención procesal supone la entrada de un tercero en un proceso ya en marcha. Pueden diferenciarse dos tipos de intervención procesal: Intervención voluntaria o litisconsorcial ( art. 13 LEC ) y la Intervención provocada ( art. 14 LEC ), como es este supuesto en que la iniciativa para llamar al tercero proviene de una de las verdaderamente demandadas. La LEC efectivamente requiere que alguna ley material permita esta posibilidad expresamente. Y así, puede comprobarse cómo la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación regula el supuesto de llamada en causa por el demandado por responsabilidad derivada del proceso de edificación a otros agentes que también hayan participado en ese proceso. En concreto, la Disposición Adicional Séptima del citado texto establece que quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en dicha Ley , podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. Igualmente indica que la notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

Esta misma Sala en Rollo de Apelación Civil número 185/11, Auto de 19 de Enero de 2012 , entiende que el legislador lo que perseguía con la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación era evitar, en la medida de lo posible, diferentes y en algunos casos sucesivos pleitos para resolver de forma definitiva el problema de los daños materiales en edificios -objetivo, en todo caso, difícil de lograr, sobre si tenemos en cuenta que no parece puedan llamarse a los múltiples subcontratistas que pueden actuar-, si bien ni dicho objetivo ni una expresión concreta -que la sentencia será oponible 'y ejecutable'-, pueden servir de base para derogar principios tan elementales en el proceso civil como que el actor puede reclamar frente a quien considere oportuno hacerlo, con la única salvedad de que cuando exista litisconsorcio pasivo necesario -que no es el caso-, debe dirigir su pretensión de forma conjunta contra todas las personas que estén en tal situación para obtener satisfacción a su pretensión, y que no se puede condenar a una persona contra la que nadie dirige una pretensión de condena.

Cabría, en este sentido, argumentar, que, sin aceptar el carácter de 'ejecutable' de la sentencia, contra el tercero interviniente respecto del cual no se dedujo expresa petición de condena, por lo que en modo alguno cabría su condena, sí podríamos admitir sin ningún problema que la sentencia, aún sin ser condenatoria, sí que fuera declaratoria de responsabilidades del Agente llamado respecto del que no se amplió la demanda, dado que ese Agente fue llamado para que pudiera intervenir exactamente igual que las partes. No sería, evidentemente, una Sentencia susceptible de ser ejecutada contra el Agente llamado, pero sí que estaríamos ante un Fallo que predeterminaría totalmente el sentido de otro que pudiera entablar el actor contra ese Agente cuya responsabilidad ya fue declarada, aún sin condena, o el demandado condenado a reparar el daño material del que se consideró también corresponsable al interviniente.

Pues bien, teniendo razón la apelada en toda su argumentación, sin embargo, no formaliza la única vía que permitiría a este Tribunal entrar a conocer de la deficiencia denunciada llegando en su caso a la declaración de nulidad con retroacción de las actuaciones. Esta vía es la impugnación de la sentencia, establecida en el artículo 461 LEC que establece que : Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable. Sin embargo, la parte, aunque hace referencia en su escrito de oposición al tema citado, sin embargo no formaliza expresamente la impugnación, no especificando absolutamente nada en el suplico de su escrito de oposición. De esta forma, el juzgado de instancia, acertadamente, no cumplimenta el trámite propio de los supuestos de impugnación, cual es el traslado de la misma al apelante principal, para que en el plazo de diez días manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la impugnación. Por tanto, so pena de incurrir este órgano en una reformatio in peius, no podemos en modo alguno entrar a pronunciarnos ahora sobre ese defecto procesal denunciado.

CUARTO.- Ahora bien, antes de entrar a analizar propiamente el fondo del asunto es preciso considerar las alegaciones efectuadas por la apelada en su oposición relativas a la caducidad y prescripción de la acción ejercitada. Aquí nos encontraríamos con el mismo problema anteriormente analizado, y es que la parte demandada no ha aprovechado el recurso de apelación de contrario para impugnar la sentencia en lo que le es perjudicial o desfavorable, como sería el hecho de no haber estimado la caducidad y prescripción alegadas en su escrito de contestación.

Como afirma, por ejemplo, la AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 28-9-2010, nº 284/2010, rec. 2016/2010 , respecto de la apreciación de oficio de la excepción de prescripción, conviene recordar, que tanto la prescripción como la caducidad constituyen manifestaciones de la importancia que el transcurso del tiempo tiene en las relaciones jurídicas pero, mientras que la prescripción liberatoria o prescripción de acciones constituye un modo de extinguir los derechos por la inacción del titular, que exige para su triunfo la presencia de un derecho ejercitable por una persona, la inercia por parte del mismo y la sucesión de un determinado lapso de tiempo fijado por la ley, la caducidad o decadencia de derechos se produce cuando, bien la ley, bien los mismos particulares, señalan un término fijo para la duración de un derecho, mas allá del cual no puede ser el mismo ejercitado. Así, mientras que el objetivo buscado por la prescripción es dar por extinguido un derecho que se supone abandonado por su titular, la caducidad persigue el fijar de antemano el tiempo durante el cual un derecho es susceptible de ser ejercitado útilmente, la primera tiene un poso subjetivo que la segunda, basada, únicamente, en el plazo temporal, no necesita y su ámbito de actuación suele ser, de ordinario, distinto ya que, mientras la prescripción opera en los llamados derechos patrimoniales, la decadencia suele tener su campo de actuación en los potestativos. Por eso se ha dicho que la caducidad se aplica generalmente, no a los derechos, sino a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, tengan o no carácter patrimonial. Por último, para el éxito del instituto prescriptivo es preciso que el mismo se haga valer por medio de una excepción, oportunamente opuesta por el demandado, mientras que la caducidad, al operar la extinción del derecho de modo automático, puede ser apreciada de oficio por el Juez, aunque solo se desprenda su existencia de la exposición del demandante. Por ello, la primera admite la interrupción y la renuncia, mientras que en la segunda no tienen influencia estas causas.

Como dice, por ejemplo, la AP Madrid, sec. 9ª, en sentencia de 16-6-2011, nº 340/2011, rec. 585/2010 , deben distinguirse e la Ley de Ordenación de la Edificación dos clases de plazos: 1) Plazo de garantía, que es el plazo dentro del cual debe aparecer o manifestarse el vicio o defecto constructivo, al que define como un plazo de caducidad. Estos plazos de garantía los establece el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y son para sus respectivos casos de 10 años, 3 años y 1 año. En el caso de autos es de un año. Y 2) Plazo de prescripción, que es aquél dentro del cual debe ejercitarse la acción, comenzando a contarse desde que aparece el vicio constructivo (el cual debe haberse manifestado dentro del plazo de garantía); lo prevé el artículo 18 de la L.O.E . y es de 'dos años a contar desde que se produzcan dichos daños'.

La AP Sevilla, sec. 5ª, en Sentencia de 13-1-2011, nº 7/2011, rec. 4449/2010 , igualmente equipara el concepto de plazo de garantía al concepto de caducidad, cuando dice expresamente en el caso que analiza que 'los defectos surgieron dentro del plazo de garantía previsto en la LOE, no pudiendo prosperar la excepción de caducidad aducida por el demandado'.

Son múltiples las resoluciones de la jurisprudencia menor que equiparan el concepto de caducidad al de plazo de garantía. Por ejemplo, AP Murcia, sec. 5ª, S 4-7-2011, nº 196/2011, rec. 205/2011 , o la de AP Barcelona, sec. 13ª, S 15-6-2011, nº 322/2011, rec. 786/2010 cuando dice que 'se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación : 1) Defectos estructurales : daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio . El plazo de garantía (de caducidad ) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6)... 2) Defectos de Habitabilidad : son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional'). Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad ) es de 3 años con el mismo dies a quo. 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año'.

Por tanto, considerando que lo que la LOE llama plazo de garantía, por su propia naturaleza, está sometido a la caducidad cuando transcurren los años que establece dicha normativa, puede admitirse que es apreciable de oficio la manifestación de los defectos fuera de dicho plazo, aunque la parte apelada no haya impugnado formalmente la sentencia.

QUINTO.- Al respecto el punto de partida debe ser estudiar la naturaleza jurídica de los defectos que se están denunciando y reclamando por la actora apelante. En relación con las viviendas los desperfectos que se denuncian son los siguientes: humedades por filtración desde las cubiertas, entrada de agua por las ventanas, deficiente ejecución de falsos techos, deficiencia en la instalación eléctrica, deficiente acabado de revestimiento de yeso, alicatado solerías levantadas o picadas, sustitución de bañeras, accesorios, tiradores, etc., de puertas de entrada, porteros automáticos, umbrales y peldaños, alféizares rotos y defectos en las piezas de uniones de este, filtraciones de agua por puerta de salida del salón al patio posterior, baldosas sueltas, carpintería de madera, pinturas interiores, fontanería, sustitución de puertas de armario, cerrajería, fisuras y muros y pretiles exteriores, pérgolas, grieta en fachada, filtraciones en puerta de acceso a vivienda, filtraciones laterales en puerta acceso a garaje, sellado de la unión de la acera y cerramiento, filtración de agua por ventanal del salón, ventilación de forjado sanitario, filtración junto a puertas contra incendio de los garajes, filtraciones de cubierta, acabado rampa del garaje, pintura exterior, solería, colocación de tubos en los conductos de ventilación, sellado de las juntas de dilatación, filtración en el encuentro faldón y teja de fachada y filtraciones junto a la puerta del balcón del dormitorio. En relación con las zonas comunes los desperfectos son: revisiones de la instalación de electricidad y telecomunicaciones, enterrado el cable en DIRECCION002 , reparación de la capa de rodadura en la CALLE000 y DIRECCION002 , el recibido de premarcos de imbornales, tapas de arquetas y pozos de las tres calles de la organización y la insonorización de las tapas. Finalmente también se incluye un tercer capítulo referente a las tejas y la carpintería de aluminio. Estaríamos en todo caso ante los llamados defectos de terminación o acabado. Según el Diccionario de la Lengua Española acabado significa 'perfeccionamiento o retoque de una obra'. Y 'terminación' viene definido como 'parte final de una obra'.

En la práctica la determinación de este tipo de vicios o defectos constructivos constituye una tarea no exenta de complejidad, habida cuenta del carácter ambiguo, abstracto y jurídicamente indeterminado de los términos en los que se expresa el art. 17,1,b). Aunque utilice el término 'elementos' para aludir a estos conceptos, la 'terminación o acabado' no puede concebirse legalmente con la finalidad de individualizar determinados elementos constructivos del edificio, sino para identificar una concreta y específica fase del proceso de construcción de una edificación. Así pues, de entre las múltiples anomalías que pueden surgir en el desarrollo de la actividad constructiva, el art. 17,1,b) LOE se aplica única y exclusivamente a aquellos defectos que se localizan en la ejecución de los concretos aspectos relativos a su remate, consumación y finalización. Pero no es necesario que el vicio tenga lugar al final de todo el proceso constructivo y que se refiera al remate o acabado de las obras de construcción del edificio en su globalidad, sino que resulta suficiente con que se detecte en la terminación de las tareas de construcción de cualesquiera partes o elementos de la edificación, aun cuando ello acontezca restando todavía muchas fases que recorrer para llegar a la finalización de las obras en general.

Pero de la lectura del art. 17,1,b) LOE se desprende que no todo vicio de ejecución en el proceso constructivo da lugar a la aplicación de la garantía anual, por lo que para su aplicabilidad han de cumplirse los siguientes presupuestos básicos: a) Ha de tratarse de vicios o defectos de ejecución que causen u ocasionen daños materiales. De tal manera que sin la existencia de tales daños materiales, los vicios o defectos constructivos por sí solos no serían indemnizables por vía LOE, al igual que ocurre con las demás categorías. b) Que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras, referidos tanto a los elementos constructivos como de las instalaciones. c) Que tal vicio o defecto de ejecución consista, o bien en que la actividad constructiva o la instalación resulta inconclusa o incompleta, o bien en que la actividad constructiva o la instalación se han completado pero de manera imperfecta o defectuosa. d) Que el daño material que cause daños materiales se produzca en el plazo de un año desde la fecha en que se suscriba el acta de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el art. 6,4 LOE que establece que salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito. e) Que la acción prevista en el art. 17 LOE para su reclamación se ejercite en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, plazo común para las tres categorías de vicios o defectos (estructurales, de habitabilidad y de terminación).

Como establece claramente, por ejemplo, la AP Baleares, sec. 3ª, en Sentencia de 18-1-2012, nº 25/2012, rec. 529/2011 , en la vigencia temporal de la responsabilidad por vicios edificativos pueden distinguirse dos períodos cuya duración la Ley de Ordenación de la Edificación restringe notablemente respecto del régimen del artículo 1591 del Código Civil . Por un lado el plazo de garantía, por otro lado, el plazo de prescripción . El primero se refiere al tiempo dentro del cual ha de haberse manifestado el vicio para que pueda exigirse responsabilidad. El artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal establece distintas duraciones de este plazo de garantía según la entidad de la deficiencia -10 años para los defectos estructurales, 3 años para los que afectan a la habitabilidad y 1 año para los defectos de acabado -. Pero, en cualquier caso, y según el artículo 6.7 de la misma Ley . El 'dies a quo' para el cómputo del plazo de garantía es el de la recepción expresa o tácita de la obra.

El segundo plazo es el de prescripción y arranca desde el momento en que las deficiencias se pongan de manifiesto. Dicho plazo es común a cualquier tipo de deficiencia constructiva y el 'dies a quo' viene establecido en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando señala que'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'

Pues bien, en el caso de autos, consta claramente que la fecha de recepción de obras fue la de 22 de junio de 2006, tal como afirma el acta correspondiente, documento número 1 de la contestación a la demanda, en la que se hicieron constar unas reservas obligando a la constructora a realizar unas subsanaciones antes del 4 de agosto de 2006 como fecha límite, sin que se hiciera posteriormente ningún otro pronunciamiento. La actora únicamente ha acreditado que los defectos existían a fecha de realización del informe pericial que presenta, es decir, abril de 2009, (con visado en el colegio de arquitectos el 29 de mayo de 2009) fecha muy posterior al cumplimiento de un año desde la fecha de recepción de obras, habiendose presentando la demanda el 15 de octubre de 2009.

SEXTO.- De conformidad al artículo 398 LEC no procede imponer las costas de la alzada a la apelante, aun cuando no se revoque la sentencia, al haberse acogido, al menos, que la desestimación de la demanda, tal como la consideró la juez a quo, era errónea.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, en esencia, el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia de que dimana este Rollo, debemos ratificar y ratificamos el fallo de la misma en todos sus términos, de conformidad a los razonamientos aquí expuestos, sin expresa imposición de las costas de la presente alzada.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente Sentencia sólo cabrían, en los supuestos expresamente previstos en la Ley, los recursos de casación y /o infracción procesal, a preparar ante este mismo órgano, en el plazo de cinco días desde la notificación.

Devuélvase por el Juzgado el depósito constituido para plantear esta apelación, de conformidad a la D.A. 15ª de la LO 1/2009 , apartado 8.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Jesús Manuel Madroñal Navarro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.