Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 188/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00296/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 188/2012

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a quince de junio de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 188 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2011 en los autos de procedimiento de divorcio, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña, ante el que se tramitaron bajo el número 31/2011 , en el que son parte:

Como apelante, el demandado DON Eliseo , mayor de edad, vecino de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Susana Soria Pino, y dirigido por la abogada doña Belén Fernández López.

Como apelada, la demandante DOÑA Florinda , mayor de edad, vecina de Cambre (La Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , DIRECCION002 , NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por la procuradora doña Iria-María Fernández Barreiro, y dirigido por la abogada doña María- Jesús Fernández Garrido.

Versa la apelación sobre atribución del uso del domicilio familiar y pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 26 de diciembre de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio que estaba formado por Dña. Florinda y D. Eliseo .

Declaro disuelto, igualmente, su régimen económico matrimonial.

Practíquese la anotación oportuna en el Registro Civil.

La nueva situación se regulará por las siguientes medidas:

- Se atribuye a la mujer el uso del domicilio que fue conyugal, sito en Cambre, calle DIRECCION002 , DIRECCION000 - DIRECCION001 , nº NUM004 .

- El varón le abonará, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, la cantidad de 400 euros en concepto de pensión compensatoria.

- Cada uno deberá afrontar las obligaciones frente a terceros en la forma y proporción concertada.

Sin otros pronunciamientos y sin imposición de costas» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Eliseo , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña Florinda escrito de oposición. Con oficio de fecha 24 de febrero de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 28 de febrero de 2012, se registraron bajo el número 188 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 9 de marzo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Susana Soria Pino en nombre y representación de don Eliseo , en calidad de apelante; así como la procuradora doña Iria-María Fernández Barreiro, en nombre y representación de doña Florinda , en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 8 de abril de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 12 de junio de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones, salvo en lo que difieran de los que se exponen a continuación.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 30 de octubre de 1985 contrajeron matrimonio don Eliseo (nacido en NUM006 de 1951) y doña Florinda (nacida en NUM007 de 1954). Tienen una hija en común, nacida en NUM008 de 1991. Su domicilio familiar estaba sito en el término municipal de Cambre, vivienda actualmente de su propiedad, gravada con una hipoteca en garantía de un préstamo.

Su régimen económico fue el de gananciales hasta el 12 de febrero de 2008, en que otorgaron escritura de capitulaciones, pasando al régimen de absoluta separación de bienes, si bien parece que no liquidaron los gananciales.

2º.- Por seguirse actuaciones penales contra don Eliseo , se dictó orden de alejamiento de su esposa doña Florinda ; abandonando aquel el domicilio familiar.

3º.- Don Eliseo padece múltiples dolencias, tales como cardiopatía isquémica, diabético insulinodependiente, retinopatía diabética, insuficiencia renal crónica, siendo portador de un catéter peritoneal permanente por la necesidad de realizarse tres veces al día diálisis. Sus únicos ingresos actuales son una pensión por incapacidad permanente que asciende a 1.133,51 euros mensuales. Reside en un apartamento alquilado por el que abona una renta de 365 euros mensuales.

5º.- Doña Florinda trabaja como empleada del hogar por horas en diversos domicilios, con carácter variable. Actualmente percibe además una prestación por su condición de mujer maltratada.

6º.- Han contraído préstamos cuyas cuotas de amortización actuales superan los 1.400 euros mensuales.

7º.- El 14 de octubre de 2011 doña Florinda formuló demanda de divorcio contra don Eliseo , en la que solicitaba que como medidas se estableciese la atribución de la vivienda familiar a ella, abonando ambos el préstamo hipotecario al 50%, una pensión compensatoria de 500 euros al mes, y que abonase el demandado el préstamo personal. A tales medidas se opuso el demandado, que solicitaba la atribución de la vivienda a su favor.

8º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia estimando la petición de divorcio, y fijando como medidas la atribución a doña Florinda de la vivienda familiar, y una pensión compensatoria indefinida de 400 euros mensuales. Pronunciamientos frente a los que se alza don Eliseo .

TERCERO .- El uso de la vivienda familiar .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por don Eliseo , se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto atribuyó el uso del domicilio familiar a doña Florinda . Se argumenta que la vivienda fue abandonada por el recurrente por imperativo legal, pero no están satisfechas sus necesidades, haciendo hincapié en la necesidad de dializarse tres veces al día y las escrupulosas reglas higiénicas y de asepsia que debe respetar, con las dificultades y riesgos que le genera carecer de espacio; que se trata de una casa unifamiliar de tres plantas, que había sido de su madre, por lo que moralmente tiene un mejor derecho a ella; y que su economía no está saneada.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Es evidente que se está malinterpretando la sentencia recurrida:

(a) Las menciones al desalojo, acordado en las diligencias penales seguidas ante el mismo Juzgado, se valoran en el sentido de que, como consecuencia de él, don Eliseo ha arrendado un apartamento, por lo que, mejor o peor, sus necesidades habitacionales están cubiertas mínimamente. Alterar esta situación, la existente al momento de resolver, supondría obligar a doña Florinda a buscarse una vivienda, en principio en régimen de alquiler. Dado que se trata de una situación temporal, por lo que se dirá, no parece tener mucho sentido mutar la situación de hecho dada, con los consiguientes traslados y molestias.

(b) La sentencia no desconoce las incomodidades que puede estar sufriendo don Eliseo para dializarse, al no poder contar con una habitación destinada exclusivamente a ese fin, como ocurría en la casa familiar. Pero también recuerda que incomodidad no es igual a necesidad. Es la misma situación que cualquier otro paciente que no puede destinar una habitación y un baño en su domicilio para ese fin.

(c) Tampoco afirma la resolución que la situación económica del apelante sea "saneada", sino "estabilizada". Es evidente que la economía familiar se halla en situación de quiebra técnica, pues los compromisos de amortizaciones crediticias son superiores a los ingresos. Lo que se dice es que don Eliseo tiene una fuente de ingresos fijos y estables (su pensión por incapacidad permanente), mientras que doña Florinda no (ingresos procedentes de su trabajo como empleada de hogar por horas y sin asegurar), por lo que las posibilidades de que esta acceda a una vivienda en régimen de alquiler son casi inexistentes en el momento actual.

(d) Rechaza el argumento económico planteado en la instancia (si se me adjudica la vivienda, al no tener que pagar renta, podría hacer frente a una pensión compensatoria), por considerarse falso: si doña Florinda tuviese que pagar renta, el desequilibrio económico se acentuaría, y por lo tanto se tendría que fijar la pensión compensatoria en una cuantía más elevada.

2º.- No se aclaró en su totalidad las sucesivas transmisiones habidas de la propiedad de la vivienda. Según se deduce de la documental presentada y de las manifestaciones de las partes, actualmente la titularidad correspondería: (a) En un 50%, a la sociedad de gananciales que en su día formaron ambos litigantes (antes del otorgamiento de capitulaciones en el año 2008), pues pese al cambio de régimen matrimonial no se llegó nunca a liquidar efectivamente esa sociedad económica conyugal. (b) Un 25% a don Eliseo , y otro 25% a doña Florinda , por una extraña liquidación de la comunidad de bienes proindiviso que formaron con la madre de aquel. Se forma así una nueva comunidad en la que confluyen tanto las participaciones privativas, como las participaciones de una sociedad de gananciales disuelta y no liquidada. Pero el que esa vivienda hubiese sido en su día (no se sabe si en todo o en parte) de la madre del apelante, le podrá otorgar razones morales para aspirar a su uso; pero no razones jurídicas.

3º.- Si no fuese por la vigencia de la orden de alejamiento, y por las aparentes malas relaciones actuales entre los litigantes, la solución a la cuestión más favorable a ambas partes parece que vendía por establecer la posibilidad de dividir materialmente la vivienda, dadas sus dimensiones y estructura. Se podrían así hacer dos viviendas independientes, suficientes para las necesidades de ambos. Pero dados los condicionantes indicados, tal solución no es factible en el momento actual.

4º.- Como ya se indica en la sentencia apelada, al no existir hijos menores de edad, ambos cónyuges están inicialmente en pie de igualdad a la hora de adjudicárseles el uso de la vivienda familiar, conforme a lo previsto en el artículo 96 del Código Civil . La Sala ha sopesado las circunstancias concurrentes, ciertamente delicadas y que hacen poco nítida la diferenciación sobre cuál es el interés más necesitado de protección. Atendiendo a los criterios indicados en la sentencia apelada, que la Sala comparte en casi su totalidad, se decanta por mantener la resolución adoptada; sin desconocer con ello las especiales condiciones y exigencias de salud del apelante.

Debe significarse que, como ya se indica en la fundamentación de la sentencia apelada, esta atribución tiene un carácter temporal, pues se realiza con la advertencia de que «la atribución no podrá operar como límite para la liquidación de la sociedad establecida» , aunque no se llevase a la parte dispositiva. Por lo que la atribución debe hacerse hasta que se liquide efectivamente la sociedad de gananciales disuelta en febrero de 2008, y cuando se ponga fin a la comunidad de bienes que mantienen sobre el otro 50% de la vivienda.

CUARTO .- La pensión compensatoria .- La sentencia apelada, atendiendo a la edad de doña Florinda (57 años), su falta de cualificación profesional, que realiza trabajos de asistencia en el hogar por horas y sin asegurar, considerando que es poco probable su incorporación al mundo laboral, establece la procedencia de fijar una pensión compensatoria con carácter vitalicio. Y a la vista de los ingresos de don Eliseo , la dedicación de ella a la familia y la duración del matrimonio, fija la cuantía en 400 euros mensuales.

Se alza el demandado en un doble aspecto, ya invocados en la instancia: que se limite temporalmente a dos años, y en una cuantía de 150 euros mensuales. Resalta el buen estado de salud de la demandante, que lleva una vida autónoma, contando con vehículo propio, y que la pensión no tiene carácter alimenticio.

El motivo debe ser estimado:

1º.- La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) fija y resume los actuales criterios interpretativos sobre la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil :

(a) La pensión compensatoria es una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio.

(b) Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o excónyuges. Conforme reitera la sentencia de 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio

(c) El desequilibrio ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal.

(d) El desequilibrio ha de tener su origen precisamente en esa ruptura de la convivencia.

(e) Desequilibrio que debe ponerse en relación con la situación económica disfrutada durante el matrimonio.

(f) La pensión no es un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación

(g) No tiene un carácter estrictamente alimenticio, pues la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor; habiéndose admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria.

(h) La pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges.

2º.- Dicha sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ) expone que el artículo 97 del Código Civil ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación: (a) la que se denomina tesis objetivista, según la cual las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. (b) La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no desequilibrio económico.

La Sala Primera se decanta en dicha sentencia por la tesis de que, para apreciar la procedencia y en su caso la cuantía, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente: la dedicación a la familia, la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: (a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. (b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión.

A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: (a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. (b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. (c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Fijando como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio» . Doctrina que es reiterada en las sentencias de 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ), 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008 ), 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009 ), 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009 ), 14 de febrero de 2011 [ RC n.º 523/2008 ]) y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 7208/2010, recurso 514/2007 ), entre otras.

3º.- La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 del Código Civil estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, que permitan valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre [ Ts. 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ), 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008 ) y 5 de septiembre de 2011 (resolución 624/2011, en el recurso 1755/2008, del Pleno de la Sala)].

4º.- Por su propia naturaleza, características y manera de establecerla, no puede confundirse la pensión compensatoria prevista para los supuestos de ruptura matrimonial con la obligación de alimentos entre parientes. Extremo que ya se rechazó en la tramitación parlamentaria de la Ley 13/1981. El divorcio conlleva la disolución del vínculo, por lo que los litigantes ya no son cónyuges. Al extinguirse el parentesco desaparece la posibilidad de solicitar alimentos ( artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad). Solamente podrá interesarse la fijación de una pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil .

La referencia del artículo 90 D) a "alimentos" hay que entenderla limitada a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [Ts. 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138), 7 de marzo de 1995 ( RJ Aranzadi 2151), 23 de septiembre de 1996 (RJ Aranzadi 6731)].

Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. Como es sabido, los alimentos entre parientes están vinculados tanto al parentesco como a la necesidad del que los solicita. Pero el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización (existen otros preceptos del Código Civil, como el artículo 1438 , que sí atienden a esa idea), ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea de que como era "ama de casa", tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible), ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [ Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133 ), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 6911). 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526). Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [ Ts. 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)].

5º.- Actualmente la Sala Primera del Tribunal Supremo, especialmente a raíz de la sentencia del Pleno de 19 de enero de 2010 (Roj: STS 327/2010, recurso 52/2006 ), sigue un criterio restrictivo sobre la instauración de la pensión compensatoria, avalando así una doctrina que empezaba a ser mayoritaria en las Audiencias Provinciales. Así procede denegar la pensión compensatoria cuando se verifica que: (a) La solicitante no haya sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio; por haber mantenido intacta su capacidad de trabajo a lo largo del matrimonio, como se supone reflejará su hoja histórico laboral. (b) La dedicación a la familia no le haya impedido trabajar cuando así lo consideró conveniente, o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo. (c) Si el régimen económico matrimonial ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos. (d) El divorcio no ocasiona ninguna pérdida en su capacidad laboral; si se encuentra en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. (e) Dado que el derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, es irrelevante que concurrencia o no de una necesidad de ayuda externa para atender a sus necesidades básicas. Puede necesitarse percibir alimentos de parientes, y sin embargo no tener derecho a una pensión compensatoria.

6º.- La denominada pensión compensatoria o pensión por desequilibrio que regula el artículo 97 del Código Civil es un derecho de naturaleza dispositiva. Debe solicitarse expresamente en la demanda que se fije una pensión compensatoria a su favor, sin que pueda establecerse de oficio por el tribunal. Si no se pide, no puede el Juzgado instaurarla. En el proceso matrimonial conviven elementos de carácter dispositivo (por ejemplo la pensión compensatoria, alimentos para hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar), que deben solicitarse por los interesados; y otros de «ius cogens» o derecho imperativo derivados de la especial naturaleza del derecho de familia (como pueden ser los alimentos para hijos menores de edad), que el Juez debe determinar aunque no lo hayan interesado las partes. El Juzgado ha de respetar los principios rogatorios y de congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los elementos de derecho dispositivo, pudiendo las partes renunciar a su instauración, modularla en cuanto a su cuantía máxima y mínima, o su duración temporal. No afecta al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos. Al tener la finalidad de mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio, voluntariamente puede no ejercitarse [ sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2012 (Roj: STS 2906/2012, recurso 2099/2010 ), 9 de febrero de 2010 (Roj: STS 292/2010, recurso 501/2006 ), 17 de julio de 2009 (Roj: STS 4821/2009, recurso 1369/2004 ), 10 de marzo de 2009 (Roj: STS 1130/2009, recurso 1541/2003 ) y 2 de diciembre de 1987 (Roj: STS 8855/1987 y RJ Aranzadi 9174), entre otras muchas].

7º.- La edad o la duración del matrimonio son solo dos de los múltiples parámetros a valorar a la hora de establecer la procedencia de una pensión compensatoria, en su caso si temporal o indefinida temporalmente, y ulteriormente su cuantía. No debe obviarse que doña Florinda goza aparentemente de buena salud. Se dedica desde hace tiempo a realizar trabajos de empleada de hogar por horas, aunque sea sin cotizaciones al sistema de Seguridad Social, por lo que está plenamente integrada en el mundo laboral. Su dedicación a la familia debe considerarse relativa, pues la única hija de los litigantes hace años que no precisa ningún cuidado especial; que se cuidase a la madre de don Eliseo en sus últimos días debe valorarse como una atención puntual, y no la característica en la vida del matrimonio; no constando que el hecho de contraer matrimonio supusiese una pérdida de expectativas laborales de doña Florinda , máxime cuando durante los primeros años de matrimonio no tuvo obligaciones de cuidado de la hija común.. El matrimonio se rigió prácticamente en su totalidad por el régimen económico ganancial, lo que permitió un trasvase de propiedades; siendo doña Florinda partícipe en la sociedad de gananciales titular del 50% de la vivienda, y propietaria de otro 25% con carácter privativo por compra (lo que evidencia que tenía ingresos propios desde hace tiempo). Además, debe valorase la situación económica actual de don Eliseo , que es el término de comparación («en relación con la posición del otro» establece el artículo 97 del Código Civil ). Es por ello que, si se considerase que el divorcio produce algún tipo de desequilibrio, la pensión necesariamente debe ser de poca cuantía y duración limitada. Por lo que debe fijarse en los términos ofertados por el recurrente.

QUINTO .- Las amortizaciones de las deudas conyugales .- Dentro del segundo motivo se hace un apartado final referente a la disconformidad con el pronunciamiento relativo a que las deudas existentes deberán pagarse en los términos convenidos con los terceros; pero no se concreta exactamente cuál sería la pretensión del apelante.

Ante todo, debe tenerse en consideración que el pronunciamiento judicial en sede de un procedimiento de separación o divorcio no tiene trascendencia frente a terceros. Para la entidad bancaria, los obligados a devolver la cantidad prestada son ambos litigantes, de forma solidaria. Y en garantía del cumplimiento de la obligación se constituyó una hipoteca sobre la vivienda. Si no se pagan las amortizaciones, el resultado será la ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de la responsabilidad personal solidaria de los prestatarios. Es decir, este pronunciamiento nunca vincularía a la entidad bancaria, que no es parte en este litigio. Ya la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ) establecido que «la hipoteca que grava el piso que constituyó la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido del artículo 90 del Código Civil . Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales; incluida en el artículo 1362-2ª del Código Civil . Por tanto, mientras no se liquide la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por iguales partes por los titulares del préstamo y copropietarios del piso que grava» . Doctrina que es reiterada por la sentencia de 28 de marzo de 2011 (Roj: STS 1659/2011, recurso 2177/2007 ), que recuerda que en todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente. Sentencia que establece la siguiente doctrina jurisprudencial: «Se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362, 2º del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del Código Civil » .

Criterio que debe seguirse en cuanto a las demás deudas contraídas. Si son responsables ambos litigantes frente al tercero, así deberán abonarlas. No hacerlo supondrá que la entidad bancaria puede dirigir sus acciones contra cualquiera de ellos, o contra ambos.

SEXTO .- Costas .- Al estimarse el recurso no es procedente hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Eliseo , contra la sentencia dictada el 26 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de La Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 31/2011, y en el que es demandante doña Florinda .

2º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su virtud: (a) Se matiza la regla primera, relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, en el sentido de que la atribución estará vigente como máximo hasta que liquide y ponga término a la comunidad existente sobre dicha vivienda; y (b) Se modifica la medida segunda, reduciendo la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales (150,00 €/mes), con carácter temporal, por dos años, a contar desde la sentencia de instancia, por lo que la última mensualidad a abonar será la correspondiente al mes de diciembre de 2013. En el resto se confirman íntegramente los pronunciamientos de la apelada.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de don Eliseo por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma, al acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y a los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, y si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0188 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0188 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-