Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 570/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00296/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 570 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 671/2009, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COSLADA, a los que ha correspondido el Rollo 570/2011, en los que aparece como parte apelante D. Mariano , representado por la procuradora Dña. ISABEL MARTÍN ANTÓN, y asistido por el Letrado D. PABO MIGUEL GARRIDO PÉREZ, como apelada GRUPO TRANSAHER, S.L., representada por el procurador D. JOSÉ ANTONIO HURTADO CEJAS, y asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL RUBIO SÁNCHEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Coslada, en fecha 30 de marzo de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Angel Luis Castaño Díaz, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de GRUPO TRANSAHER S.L. debo declarar y declaro resueltos los cuatro contratos de préstamo celebrados entre las partes hoy litigantes en fechas; 16 de diciembre del 2004 por importe de 30.000 euros y vencimiento el 16 de diciembre del 2007, 31 de enero del 2005, por importe de 100.000 euros y vencimiento el 31 de enero del 2008, 27 de marzo del 2006, por importe de 60.000 euros y vencimiento el 31 de enero del 2008, y 5 de junio del 2006, por importe de 185.355 euros y vencimiento el 31 de diciembre del 2008, condenando al demandado DON Mariano a abonar a la parte actora la cantidad de 416.403,31 euros más intereses y costas".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Mariano , al que se opuso la parte apelada GRUPO TRANSAHER, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO. La sociedad presentó demanda en reclamación de euros contra don Mariano , socio de la misma y que tenía participaciones que ascendían a un 6,405 del capital social, indicando que las partes concertaron cuatro contratos de préstamo, para los que se fijo el interés del euribor más 0,5 puntos, por las siguientes cantidades, 30.000 euros el día 16 de diciembre de 2004 que se debería devolverse a los tres años, 100.000 euros el día 31 de enero de 2005 que también se devolvería a los tres años, 60.000 euros el día 27 de marzo de 2006 a devolver el 31 de enero de 2008 y 185.355 el día 5 de junio de 2006 que sería devuelto el 31 de diciembre de 2008, siendo el importe de los préstamos y los intereses que se han devengado lo que se viene a reclamar en este procedimiento.

SEGUNDO. El demandado se opuso a la demanda indicando que los contratos de préstamo responden a unos negocios simulados que traen causa en un acuerdo verbal de fiducia articulado por los mismos sujetos en el año 1996 y que posibilitó que la mayoría formal de las acciones que tenía el Sr. Mariano pasaran a manos de una persona de confianza, don Pedro Antonio . Existe una relación muy estrecha entre ambas partes, una relación externa y formal en la que el demandado solo ostenta solo el 6,41% de las acciones, y la real, pero encubierta y velada a terceros, por la que el demandado resulta ser el verdadero propietario del entramado societario que engloba el denominado grupo Transaher, que le ha posibilitado a lo largo de estos últimos años recibir cuantiosas cantidades dinerarias en concepto de su titularidad mayoritaria, pero oculta, del negocio, lo que se ha hecho con la colaboración estrecha de don Pedro Antonio , contratante fiduciario, que aparece como propietario formal y administrador de derecho de la sociedad y quien ha enmascarado esos pagos bajo los préstamos que ahora indebidamente se vienen a exigir con el simple objetivo de salvar las auditorías anuales a las que el grupo social venía obligado. La situación se rompe en el año 2007, tras el fallecimiento de don Pedro Antonio , en cuanto que sus herederos, que pasaron a ser los propietarios formales del grupo, no han querido respetar el pacto de fiducia suscrito por el demandado con el padre y que ha estado vigente durante muchos años.

En la contestación a la demanda y para acreditar tal situación don Mariano alego los siguientes hechos que vamos a exponer resumidamente.

El demandado ha sido y es titular de un entramado empresarial dedicado a la actividad del transporte, situación que comenzó con su padre en la sociedad de responsabilidad limitada ARAFRESA y de modo autónomo al crearse Miguel Salas S.L. en el año 1983, que cambio su denominación en el año 1985 por la de TRANSAHER sociedad limitada, hoy en liquidación, aunque la marca ha servido para el desarrollo y expansión del Grupo Transaher. A continuación dio participación a sus hermanos, Fernando y Rosaura, creando las sociedades SAHERMA(Salas Hermanos Madrid) en el año 1986 donde contactó con el señor Pedro Antonio , al que ya conocía de antes a través de don Edemiro , y SAHERBA (Salas Hermanos Barcelona). Para consolidar la expansión del grupo se crean en el año 1991 las sociedades limitadas Transportes Logísticos BCN, Transaher Valencia y Transaher Murcia. En diciembre de 1994 y marzo de 1995 se crean las entidades L T S Logistic Transport and Service SL y Grupo Borly Activos con el objetivo de parcelar la estructura empresarial en diferentes actividades bien específicas y en el mismo año 1994 se funda la Sociedad Matriz ECOT- con una participación del 60% del demandado, del 10% de su hermano Fernando y del 30% de don Pedro Antonio - que iba tener por actividad la gestión de los bienes muebles e inmuebles que la organización requería para su normal funcionamiento.

Hechos que dieron lugar al contrato de fiducia, es decir a la transmisión formal y aparente de sus acciones a una persona de confianza.

En primer lugar la crisis matrimonial del demandado con doña Amelia , con claros indicios de futura una separación y divorcio, que arrastrarían el consiguiente deber de liquidar y dividir los bienes de la comunidad conyugal y que hubiese afectado en gran medida al funcionamiento de la organización empresarial.

Y por otra parte la existencia de múltiples expedientes administrativo-sancionadores que, tanto el órgano gestor de la Seguridad Social como el órgano sancionador de la agencia tributaria, iniciaron contra las sociedades del demandado TRANSAHER VALENCIA Y TRANSPORTES LOGISTICOS BCN, y que estaban fundamentadas en el uso indiscriminado de la figura laboral-mercantil del trabajador autónomo ya que por los citados organismos se entendía que los mismos debían ser calificados como trabajadores por cuenta ajena, lo que conllevaba el riesgo de que el demandado, como así ha ocurrido finalmente, pudiera ser responsable subsidiario, como administrador y partícipe mayoritario, y tuviera que afrontar las sanciones económicas.

II- Cesión Temporal de los negocios dentro de un acuerdo fiduciario.

Con la finalidad de evitar, por los hechos antes redactados, que terceras personas ajenas al negocio pudieran apropiarse de las sociedades y desmembrarlas a su gusto, se consideró oportuno depositar la confianza en don Pedro Antonio , persona fiel, leal y que reunía las condiciones adecuadas para su gestión.

Así el 14 de marzo de 1996 ante el Notario de Zaragoza don Jesús Martínez Cortés se procede por su parte y por la de su hermano Fernando a vender a don Pedro Antonio todas las acciones de la sociedad anónima ECOT EUROPEAN COORDINATED TRANSPORT, que era la gestora del grupo social en el que incardinaba toda la actividad mercantil, lo que se puede comprobar al haber pasado la misma a ser la titular mayoritaria de las participaciones en que se divide el capital del GRUPO TRANAHER. La venta se llevó a cabo por el precio de 1.750.000 pesetas, que se corresponde con el valor nominal de las acciones sin que se tuviera en cuenta la existencia en esta sociedad de activos inmobiliarios de un elevado valor económico.

El día 24 de julio de 1996 ante el notario de Zaragoza don Honorio Romero se firman diversas escrituras relacionadas con la sociedad limitada TRANSAHER MADRID, así se transmiten 200 participaciones sociales a la sociedad ECOT, de la que don Pedro Antonio era ya su único accionista y se nombra al mismo con administrador de la citada sociedad. Como precio de las acciones se fija la cantidad de 20 millones de pesetas, así como la asunción de unos préstamos que nuestro mandante había suscrito con ARAFRESA, TRANSAHER y la propia TRANSAHER MADRID por valor de 23 millones. Ahora bien debe indicarse que el dinero en efectivo provenía de la sociedad de la que hasta tres meses antes había sido el demandado socio mayoritario y que de hecho seguía controlando don Mariano y que los préstamos eran ficticios o simulados, ya que era el instrumento a través del cual don Mariano extraía líquido de las sociedades que controlaba de forma mayoritaria. En todo caso el precio no se correspondía con el balance y los fondos propios con los que contaba la sociedad.

EL mismo día se trasmitió la marca o signo distintivo comercial (TRANSAHER) por el valor simbólico de 50.000 euros.

III- Situación empresarial tras el negocio fiduciario.

El demandado simplemente conservó las acciones de distintas sociedades ( ARAFRESA, TRANSAHER, SAHERBA, TRANSAHER VALENCIA, TRANSAHER MURCIA Y TRANSAHER BARCELONA), que estaban implicadas en los expedientes sancionadores de la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social y de la entidad TRANSAHER MURCIA, que era ajena a tales problemas, porque se entendió que no implicaba especial peligro al buen funcionamiento de la organización empresarial para el caso de una posible ejecución forzosa.

A su vez se consideró dejar materialmente inactivas las referidas sociedades y reiniciar la actividad empresarial a través de empresas limpias, es decir ECOT y TRANSAHER Madrid, que fueron las que se hicieron cargo de la actividad del transporte, constituyéndose en apoyo de sus actividades las siguientes nuevas sociedades TRANSLOG BCN S. L., que estaba controlada en un 80% por ECOT, TRANSLEVANTE S. L., en la que ECOT tenía un 54,54 % de las acciones y la sociedad limitada TLA-LOGISTICA ARAGONESA, donde se exigió que estuviese controlada por personas allegadas al demandado, su cuñado don Tomás y trabajadores de su confianza don Aurelio , don Eulalio y don Rubén . Asimismo se llegó al acuerdo de que don Pedro Antonio tendría una participación hasta un 40% en las acciones de las sociedades dominantes.

Por otro lado, por el demandado se indica que su hermano, ante la presión de la Seguridad Social y de la Agencia Tributaria, tuvo que deshacerse de las acciones que ostentaba en la sociedad SEHERMA Madrid, que pasó a ser TRANSAHER Madrid, que cambió su denominación por GRUPO TRANSAHER, que es la entidad actora en este procedimiento y surge del proceso de fusión por absorción de todas las sociedades operativas, salvo ECOT, hacía TRANSAHER MADRID (hoy Grupo Transaher)

IV- Indicios que acreditan la efectiva existencia del negocio fiduciario y la simulación en los contratos de préstamo objeto de reclamación.

Además de recibir las cantidades que hoy están siendo indebidamente reclamadas y que se articularon bajo la forma de unos contratos simulados de préstamo con el objetivo de salvaguardar los principios más elementales de la contabilidad social, el demandado, en ejecución del pacto de fiducia, obtuvo los siguientes beneficios:

1-Recibía de la organización empresarial la cantidad de 800.000 pesetas mensuales, en metálico y en un sobre, desde la delegación de Murcia por parte de su delegado don Alexander y cuya salida se articulaba a través de facturas giradas por la delegación de Murcia a la delegación de Bilbao, una vez que esta fue constituida en el año 2000.

2- Disponía de "Tarjetas VISA ORO" a su nombre y que pertenecían a la sociedad.

3-Fue asesorado desde el año 1996 hasta 2004 en el conflicto jurídico con la Agencia Tributaria y Seguridad Social por un abogado de Zaragoza, don Juan , siendo abonadas todas y cada una de las minutas por la organización empresarial.

4- Tenían concertado distintos contratos de seguro, tanto de vida como de daños sobre sus inmuebles particulares, que eran abonados por la organización empresarial.

5- Disfrutaba de un vehículo de empresa, de gama alta y elevado valor económico, así desde 1998 hasta 2006 tuvo un Mercedes Benz CLX 320, matrícula W-....-WZ , y desde 2006 hasta su despido formal en el año 2009 un Mercedes CLS 350.

Regreso de don Mariano a la organización empresarial y la formulación de los préstamos simulados.

Con fecha de 5 de enero de 2004 el demandado, una vez que prácticamente había solventado sus conflictos con las administraciones públicas, es dado de alta en el régimen general por parte de la actora, situación que no se modificó hasta la fecha del 10 de junio de 2009 en la que GRUPO TRANSAHER comunicó a la Tesorería General su baja por despido.

En ese momento se dispuso a recobrar los derechos que habían permanecido ocultos, recibiendo las participacioens que se corresponden a su participación en las empresas absorbidas, en concreto TRANSAHER MURCIA y de la empresa TLA-LOGISTICA ARAGONESA en la que actuaban como fiduciarios su cuñado don Tomás y trabajadores de su confianza don Aurelio , don Eulalio y don Rubén , aunque se defirió la entrega por parte de don Pedro Antonio de las que le correspondían, en función del negocio fiduciario, ante la posible compra del Grupo TRANSAHER por una empresa multinacional.

Ahora bien, en reconocimiento de sus derechos, se le hicieron los préstamos que son objeto de reclamación en este momento, así en diciembre de 2004 se le entregan 30.000 euros por sus beneficios en el ejercicio económico del año 2003, 100.000 € el 31 de enero de 2005(ejercicio económico de 2004) y 60.000 € el día 27 de marzo de 2006 ( ejercicio económico 2005) y 185.355 el día 5 de julio de 2006, dinero que se empleó para pagar la deudas con las administraciones públicas, en función del compromiso adquirido por la demandante de pagar hasta el último céntimo de las cantidades que los órgano recaudador de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria le conminasen a abonar mediante sentencia firme en su condición de garante subsidiario de las deudas acumuladas por la organización empresarial y las empresas que habían quedado inactivas. Aunque no se haya reclamado en este procedimiento, debe indicarse que el día 30 de mayo de 2007 se le hizo entrega, en concepto también de préstamo, de la suma de 245.000 euros que fueron destinados también a pagar deudas contraídas con la Agencia Tributaria.

Aunque no tuviéramos en cuenta las circunstancias antes referidas, existen hechos que, por si solos, son suficientes para acreditar la existencia de una simulación en los contratos de préstamo objeto de la demanda que no responden a la causa externa que se aparenta, así debe llamar la atención la total ausencia de garantías para responder de unas cantidades tan importantes de dinero, solamente se indica que se ofrece en garantía las acciones que tiene en la sociedad pero no se llegan a pignorar las mismas, también resulta extraño que los documentos no fueran elevados a escritura pública dadas las ventajas que la misma ofrece, incluso a efectos de ejecución judicial, y, por último, debe valorarse que no se documentara el último de los contratos que es objeto de este procedimiento hasta el momento de la entrega de la segunda cantidad en que se defirió la entrega del dinero supuestamente concedido en concepto de préstamo .

TERCERO. La sentencia apelada no estimó acreditada el negocio fiduciario ni que los contratos de préstamo fueran simulado, por lo que admitió íntegramente la pretensión del actor al considerar que estaba fundada en un contrato cierto, eficaz y que estaba debidamente acreditada la entrega del dinero al demandado.

Frente a la misma se interpuso el recurso de apelación que nos corresponde analizar en este momento en el que el apelante presentó una alegación previa y alegó dos motivos para fundamentar la solicitud de revocación de la sentencia.

Alegación previa. En la misma se viene a denunciar la incorrección de los antecedentes de hecho de la sentencia, en cuanto en los mismos se afirma que el demandado se ha opuesto a la demanda en función de la existencia de "un contrato fiduciario", lo que no es cierto pues nunca se ha alegado tal situación para sostener la inexistencia del derecho de crédito que es objeto de este proceso, ya que la existencia de un negocio fiduciario previo, hecho real y que ha quedado demostrado, no conllevaba necesariamente que el préstamo fuese irreal. Siempre se ha mantenido, como excepción única y principal, que nada se debe a la sociedad actora habida cuenta que los documentos privados en los que se recogen los préstamos, son simulados, con una causa falsa y que la entrega del dinero obedecía a la existencia de un negocio fiduciario previo.

Motivos de oposición. A continuación, en el escrito formalizando el recurso de apelación, se exponen dos motivos para fundamentar el mismo, en primer lugar la errónea valoración de la prueba sobre los hechos que deben considerarse debidamente probados y en segundo lugar la falta de consideración de los mismos como indicios o presunciones para la simulación y la existencia del pacto o negocio fiduciario previo que es la causa de los aparentes préstamos que indebidamente se vienen reclamando en este procedimiento.

No llegamos a comprender la pretensión del apelante de separar los diversos negocios realizados a lo largo de estos últimos años por las partes hoy en litigio, cuando por el mismo se alega que los mismos responden al cumplimiento del pacto interno o inter partes del que denomina negocio fiduciario, en definitiva a la ejecución del mismo que no olvidemos que es de tracto sucesivo. Por otra parte no es cierto que el Juzgador de Instancia haya confundido la situación de todos estos negocios simulados, pues en el fundamento de derecho cuarto y al inicio del fundamento de derecho quinto analiza la alegación de simulación respecto a los préstamos que son objeto de este proceso, desligándola completamente del negocio fiduciario.

CUARTO. Se denomina negocio simulado aquel que, sin quererlo de verdad, se finge celebrar llevando a cabo los actos externos propios del mismo. Solamente se aparenta, pues el otorgante u otorgantes no tienen deseo de darle vida sino simplemente persiguen hacer creer a los demás que es realidad lo que únicamente es una engañosa apariencia vacía del necesario propósito negocial. En definitiva se aprecia una divergencia consciente entre la voluntad real y la manifestada o exteriorizada, situación que debe ligarse con la figura con la causa del negocio, lo que, en principio debe conducir a la nulidad del contrato, de acuerdo con el contenido del artículo 1275 del Código Civil que establece que "los contratos sin causa o, con causa ilícita, no producen efecto alguno".

Ahora bien dentro de la simulación encontramos dos figuras diferentes la absoluta, donde bajo la apariencia de la simulación no se quiso regular nada, para la que serían aplicables las conclusiones a las que hemos hecho referencia en el párrafo anterior y la relativa, donde bajo la apariencia del negocio ficticio, no querido, se pretenden regular otros intereses, negocio disimulado, que puede ser válido siempre que sea lícito y reúna, además, los requisitos que corresponden a su naturaleza especial, entre ellos, obviamente, una causa verdadera, que no sea ilegal y que resulte debidamente probada. Así el artículo 1276 del CC indica que "la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a su nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita"

Dentro de estos negocios jurídicos anómalos en los que existe una divergencia consciente entre la voluntad querida y la exteriorizada, suele diferenciarse, para darles un tratamiento específico, al negocio fiduciario, que es aquel en que una persona (fiduciante) realiza una atribución patrimonial que sobrepasa el fin perseguido, obligándose la contraria que recibe la atribución patrimonial(fiduciario), a usar de ella dentro de los límites de aquel fin y a la posterior restitución de lo adquirido al fiduciante, pudiendo obedecer la transferencia externa del bien a unos meros fines de garantía (fiducia cum creditore) o con la finalidad de gestionar o administrar los bienes del fiduciante (fiducia cum amico). En definitiva, se considera que es un contrato válido y eficaz, autorizado por nuestro derecho en función del principio de autonomía de la voluntad, en el que la "causa fiduciae" abarcaría tanto el contrato externo, que se indica que es eficaz erga omnes, mediante el cual se hace una transmisión formal y aparente de unos bienes, como el verdadero negocio interno, que solo tiene eficacia inter partes, que limita a los fines pretendidos el alcance de la transmisión patrimonial.

En este caso la transmisión de las participaciones de las sociedades se habría hecho, bajo la figura de la fiducia cum amico, con la finalidad de que don Pedro Antonio se encargase de la gestión o administración de las sociedades, siempre bajo las indicaciones del fiduciante(don Mariano ), hasta que concurriesen las condiciones, al haber desaparecido la circunstancias que aconsejaron celebrar el negocio fiduciario, en que se pudieran devolverse los bienes al demandado, quien, no obstante, debería ir recibiendo los beneficios propios de su verdadera condición de administrador, aunque permaneciese en la sombra, y titular real de la mayoría de las acciones de las sociedades del Grupo TRANSAHER.

No obstante no creemos que debemos indagar más sobre las características y naturaleza de esta figura, ya que opiniones muy fundadas, entendiendo que la causa fiduciae no tiene cabida en nuestro derecho que no admite los negocios abstractos o con falta de causa que es lo que se debe apreciar cuando nos detenemos en la aparente transmisión patrimonial operada, consideran que los llamados negocios fiduciarios, que solo encuentra peculiaridades por los móviles especiales que acompañan a su celebración, deben encuadrarse dentro de los negocios simulados relativamente pues no añaden nada nuevo a la figura. Desde luego para la resolución de este conflicto resulta indiferente que lo cataloguemos como un negocio fiduciario o como uno negocio simulado relativamente, donde el negocio aparente o externo es nulo por falta de causa y el negocio interno o disimulado, encargo de gestión o administración de determinados bienes del demandado, sería válido en cuanto se reúnen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para su eficacia.

QUINTO. Estando la defensa del derecho del demandado, hoy apelante, basada en la existencia de una simulación es necesario analizar todos los hechos que consideramos relevantes y que podemos considerar probados en cuanto los mismos serán base de los indicios o presunciones con la que se debe resolver este litigio, ya que, como ha citando la doctrina jurisprudencial, que ha sido analizada de modo adecuado por la sentencia de instancia a la que nos remitimos sin necesidad de reiterarla, no podemos esperar pruebas directas y completas de la divergencia entre la voluntad real de los contratantes y de la exteriorizada, pues los contratantes están interesados en que permanezca oculta la verdadera intención de las partes frente a terceros. En definitiva el sustrato fáctico cobra especial relevancia en este recurso, en cuanto no existe discusión alguna entre las partes de la naturaleza, significado y efectos de los contratos simulados y de los fiduciarios, si estimáramos que son diferentes. No obstante, no podemos dejar de señalar que, dada la situación ante la que nos encontramos, nos resulta extraño que las partes no hubiesen redactado un documento privado e interno, aunque hubiera quedado solo en manos del fiduciante, para aclarar el complejo entramado negocial que nos presenta el apelante.

Así pues, consideramos que debemos examinar con detenimiento las razones que dieron lugar a la fiducia o simulación contractual, la amistad y confianza en la persona del fiduciario, la simulación del precio satisfecho por la adquisición de las acciones de las sociedades ECOT y TRANSAHER, los hechos que permitan intuir que existió un reconocimiento de la condición de don Mariano como verdadero director o administrador oculto de la organización empresarial y los beneficios recibidos por el mismo del entramado empresarial durante el periodo que transcurre desde la transmisión formal o externa de las acciones o participaciones hasta el momento en que debía procederse a su restitución.

SEXTO. El primer motivo para llevar a cabo el negocio fiduciario se dice que fue la próxima separación o divorcio del demandado, ya que la misma podría perjudicar a la empresa al dividirse el patrimonio común matrimonial nacido del consorcio foral aragonés, régimen por el que se regían los efectos económicos del matrimonio de don Mariano con doña Amelia . Sobre este hecho solamente se ha aportado el convenio regulador de la separación (documento nº 9 de la contestación a la demanda), que aparece en un documento privado que se firmó más de dos años después de la transmisión de las participaciones de las sociedades ECOT y TRANSAHER MADRID, por lo que no resulta fácil ligar ambas operaciones, y, en todo caso, no creemos que se pudiera engañar a la persona con quien se ha convivido durante largo tiempo en unos términos tan sencillos.

Otro motivo alegado fue liberar el capital del demandado del posible ejercicio de acciones ejecutivas por parte de la Seguridad Social y de la Agencia Tributaria con motivo de los problemas que surgieron al considerar como trabajadores autónomos a personas que debían ser calificados como trabajadores por cuenta ajena. Solamente se han aportado dos expedientes relacionados con reclamaciones de la Agencia Tributaria contra las sociedades ARAFRESA y TRANSAHER Barcelona (ver documentos 11 y 12 de la contestación a la demanda), de los que se deduce que no solo existían problemas relacionados con al tratamiento dado a los trabajadores de las empresas de transportes, sino incumplimientos básicos de las sociedades, impagos del IVA y del Impuesto de Sociedades, siendo estas deudas económicamente mucho más fuertes. Ello nos permite poner en duda la causa del abandono y cierre de estas sociedades y pensar en que una mala gestión de la mismas o problemas derivados de la recesión económica que se produjo a finales de los años noventa ocasionaron en el demandado una dificultades económicas que le obligasen a tomar tal decisión y proceder a la venta de sus acciones en otras sociedades; desde luego es difícil aceptar la situación idílica que se nos ha planteado el demandado que alega que simplemente se dejaron inactivas estas sociedades para evitar los problemas que pudieran derivarse de las reclamaciones que presentaban la Agencia Tributaria y la Seguridad Social pues, fácilmente, se podía reflotar la actividad empresarial del transporte a través de otras sociedades limpias y sin cargas.

Tampoco debemos olvidar que para poder llevar adelante con ciertas garantías este tipo de negocio fiduciario, sobre todo cuando ni siquiera, a efectos internos, se había dejado constancia de su existencia ni del modo de operar durante el periodo de ocultación, no solo se necesita acreditar que el fiduciante conocía al fiduciario, don Pedro Antonio , sino que tenía tal plena y absoluta confianza en el mismo que permitiese elegirlo en detrimento de personas que objetivamente ofrecían mayor confianza, pues no podemos olvidar que un hermano, del que se indica pero no se acredita que estaba también implicado en litigios con la administración tributaria por similares motivos, trabajaba en el mismo negocio, que tenía una hermana que estaba libre de todo riesgo y que sigue siendo titular de acciones en las sociedades del GRUPO TRANSAHER y un cuñado en quien se confió para la constitución de la sociedad limitada TLA-LOGISTICA ARAGONESA. Sobre la estrecha amistad que se supone que existía entre el hoy demandado y don Pedro Antonio no existe constancia alguna, es un hecho que ha sido afirmado por el demandado pero que no ha quedado probado con suficientes garantías, pues los testigos presentados por ambas partes mantienen posiciones contrarias y no debemos ignorar que doña Gracia , directora financiera del Grupo desde el año 1996, manifestó que cuando don Pedro Antonio se estaba muriendo, aquejado de un cáncer, no recibió la visita del señor Mariano ni conoce que éste se comunicara con aquel en ningún momento.

En apoyo de estos hechos nos presenta las declaraciones de dos personas ( don Aurelio y don Edemiro ) que, antes del juicio, habían comparecido ante notario para hacer unas manifestaciones en unas actas notariales, cuyo contenido entendemos que estuvo previamente preparado por un asesor jurídico del hoy demandado. Las actas notariales son ajenas a la prueba testifical, que exige inmediación y dar posibilidad a la parte contraria de formular repreguntas, por lo que debe rechazarse el valor absoluto que el apelante pretende dar a las mismas. Es cierto que los mismos señores comparecieron como testigos al acto del juicio, aunque debemos acoger su testimonio con cierta suspicacia, pues, queramos o no, sus previas manifestaciones en el acta notarial vienen a condicionar su ulterior declaración testifical; además vemos que carecen de verdadera fuerza sus testimonios, pues ambos afirmaron que nunca estuvieron presentes en las negociaciones relativas al contrato de la venta de las acciones y que solo conocen estos hechos por referencias, manifestaciones de don Mariano y de don Pedro Antonio , y además, don Aurelio reconoció que un letrado del demandado redactó el contenido del acta, mientras que don Edemiro indicó que desconocía lo que significa un negocio fiduciario a pesar de que en el acta desarrolla esta figura.

La parte apelante ha criticado la postura del Juzgado que ha aceptado las manifestaciones de los testigos presentados por la actora mientras cuestionó los testimonios de los presentados por el demandado, pero no podemos desconocer las apreciaciones antes apuntadas que permiten recibir con mucha cautela las manifestaciones de estos testigos y que objetivamente los testigos presentados por la actora ofrecen mayor credibilidad en cuanto refieren hechos directamente conocidos por los mismos y no por manifestaciones de terceras personas, alguna de las cuales, además, se encuentran muerta.

SEPTIMO. Se viene a afirmar que el precio de la adquisición de las acciones de la sociedad ECOT y de las participaciones de la limitada Grupo Transaher era muy bajo en función del valor de las referidas sociedades, y que la mayor parte del mismo salio de los fondos de sociedades de las que también era accionista mayoritario oculto el señor Mariano o para liquidar préstamos que las mismas le habían hecho al mismo, por lo que todo se quedaba en las mismas manos. Ahora bien no ha presentado prueba pericial que pudiera atestiguar tales aseveraciones, pues se limita a jugar con los balances de las mismas, y alega la parte actora que no se ha tenido en cuenta que no se había desembolsado todo el capital, caso de ECOT, ni el pasivo de las sociedades, lo que no nos permite tener como hecho acreditado que fuese un precio ruin o vil que ayudase a entender que se produjo la simulación del contrato o que estaba fundado en una causa fiduciaria.

OCTAVO. El señor Mariano ni siquiera ha intentado acreditar que, indirectamente bajo cualquier tipo de consultas periódicas o asesoramiento, hubiese gestionado o intervenido en la toma de decisiones sobre el complejo empresarial del GRUPO TRANSAHER, lo que va en contra del supuesto pacto fiduciario suscrito en el año 1996, ya que se mantiene que la posición real de don Pedro Antonio era la de un gestor fiel y leal siempre bajo los indicaciones del demandado que seguía siendo el administrador de hecho y el máximo responsable de la organización empresarial. A tal efecto debemos añadir que no existe la mínima prueba sobre el funcionamiento del contrato disimulado o del pacto interno o inter partes; no podemos olvidar que, según indica el demandado, el Sr. Pedro Antonio , además de ser gestor o administrador aparente de la empresa de transportes, tendría una alta participación en las sociedades, hasta el cuarenta por ciento de sus participaciones, por lo que debería regularse el modo de transmisión de las acciones y el modo de operar en casos de ampliación del capital social. Es más, si vemos la distribución del capital del Grupo TRANSAHER en el momento en que se planteó la demanda, que consta expuesto en el hecho primero de la demanda, no existe posibilidad de que se cumpliese con el pacto interno del negocio fiduciario, es decir que los herederos del Sr. Pedro Antonio obtuvieran un cuarenta por ciento del capital y conceder la mayoría al demandado, con la sola participación de los herederos del Sr. Pedro Antonio sino que sería necesaria la colaboración de otros socios de la misma.

También resulta muy sospechosa la actitud pasiva adoptada por el demandado a la hora de exigir la restitución de los bienes entregados mediante el supuesto negocio fiduciario o simulado, en este caso las participaciones de las sociedades ECOT y GRUPO TRANSAHER, ya que, hasta que le fueron exigidas judicialmente las cantidades que le fueron prestadas en los contratos que se han aportado a la demanda, no existe ninguna reclamación, ni alegación en junta de socios o en cualquier otro momento, que permitiese entender que don Mariano pretendía que se le reconociese su posición de socio mayoritario y verdadero administrador de la sociedad, lo que resulta muy extraño cuando, según sus manifestaciones en la contestación a la demanda, desde el año 2004 prácticamente había solventado sus conflictos con las administraciones públicas, y más aún durante el tiempo en que don Pedro Antonio estuvo padeciendo una grave enfermedad y cuando se produjo su fallecimiento, pues no puede olvidar que ya han pasado tres años desde tal momento sin vestigio alguno sobre que hubiese iniciado alguna reclamación, sin que podamos ignorar que no existiría la misma confianza con los herederos de don Pedro Antonio , de los que podía sospechar que no tuvieran conocimiento exacto de todo el entramado simulatorio que se nos presenta. A todos estos efectos resulta muy significativa que en la junta de fecha 10 diciembre de 2007, cuando se iba a proceder al nombramiento del nuevo administrador del Grupo TRANSAHER tras el fallecimiento del Sr. Pedro Antonio , y donde se encontraban el demandado con su hermana no se hubiera hecho alegación alguna sobre el carácter que se defiende en este momento.

NOVENO. La parte apelante al exponer los indicios que nos deben conducir a admitir que nos encontramos ante un contrato fiduciario se ha centrado, dejando de lado aquellos relativos al funcionamiento del mandato o gestión de los intereses de las partes, en los beneficios que ha ido obteniendo, sin justificación objetiva, de la organización empresarial.

En la demanda se indicó que recibía desde 1996 a 2003 una cantidad de 800.000 pesetas (4.808,10 euros) mensuales que se entregaban en metálico, en un sobre, y se instrumentaba a través de la delegación de Murcia a la de Bilbao, aunque inexplicablemente se indica que esta comenzó a funcionar en el año 2000. Este hecho, que no ha quedado acreditado en modo alguna, se silencia en el recurso de apelación, a pesar que creemos que resultaba fundamental para apoyar la posición de la parte apelante, pues resulta muy extraño aceptar que el señor Mariano no hubiera recibido cantidad alguna de dinero durante siete años a pesar de ser el verdadero administrador y el partícipe mayoritario de las sociedades, que es lo que viene defendiendo a lo largo de todo el proceso.

El hecho de que disfrutara de una tarjeta VISA y de la tenencia de un coche de alta gama no nos permiten presuponer la existencia de indicios a favor de la tesis del apelante, ya que, como ha quedado acreditado con las declaraciones de doña Coral , doña Gracia , don Simón y don Victor Manuel , otros miembros de la empresa, como directivos, delegados y comerciales autónomos que colaboraban con la misma, también tenían coche de empresa y una tarjeta para hacer frente a los gastos relacionados con su trabajo, que son los únicos que pueden considerarse acreditados tras ver el movimiento de la tarjeta del apelante. El caso de los seguros es distinto pues, aunque también podemos indicar que había otros empleados, como don Candido y don Aurelio , a quienes se les pagaban algunos seguros, no era una práctica común, sin que, desde luego, alcanzase asegurar bienes propios de los empleados. A este respecto doña Gracia , directora financiera, nos indica que se abonaban tales seguros porque el señor Mariano lo había solicitado en concepto de pago en especie tanto durante el tiempo es que estuvo colaborando como autónomo, como desde el año 2004 como trabajador por cuenta ajena; en todo caso este hecho nos ofrece muy poco para el objetivo pretendido ya que en 10 años solamente se ha computado el pago de 150.000 euros en concepto de pólizas de seguros, lo que no resulta insignificante para el fin pretendido por el apelante, sobre todo cuando no se ha acreditado que recibiese otras cantidades hasta el año 2004, que fue cuando empezó a recibir, en concepto de préstamo, las cantidades que son el objeto de este procedimiento.

También se aludió por el apelante al pago de 12.365 euros que se hizo por la actora al abogado que defendía sus intereses ante las administraciones públicas. Ahora bien de la declaración de doña Gracia sabemos que el citado abogado, también era el que llevaba los intereses del Grupo en Zaragoza y analizando la factura del abogado, que venía validado por empleados del Grupo Transaher en Zaragoza, vemos que no se indica con claridad que fuese un trabajo prestado al Sr. Mariano por lo que podría aceptarse que se desconociese este hecho. Ahora bien, no debemos ocuparnos más de este tema, pues es un dato que se silencia en el recurso de apelación y tampoco, por su importe, puede ser considerado determinante.

DECIMO. Es cierto que nos encontramos con unos préstamos cuantiosos. Ahora bien, como no existe prueba alguna del funcionamiento del supuesto contrato interno disimulado y que hasta el año 2004, con ocasión de estos préstamos, no se ha acreditado que recibiese algún tipo de beneficio de los que tendrían que haber obtenido de ser el verdadero administrador y socio mayoritario de las sociedades, nos hacen seriamente dudar de que los mismos respondan al cumplimiento del pacto de fiducia o del negocio disimulado.

Nos enfrentamos, por fin, con los préstamos que son objeto de reclamación en este procedimiento, encontrando que esta debidamente acreditada la entrega del dinero al demandado y los contratos debidamente asentados en la contabilidad de la sociedad demandante y que se recogen en las auditorias anuales, lo que llevó al Juzgado de Instancia a aceptarlos y a rechazar que fueran simulados. Este criterio no es aceptado por el demandado que insiste en que, incluso, puede apreciarse la situación de simulación de un modo independiente desligándola del negocio fiduciario, y así refiere la falta de garantía exigida, que no formalizaran los préstamos en documento público y que en un caso se documentara la operación con de la entrega de la segunda cantidad de dinero. Ninguno de los indicios que se nos presentan son elementos suficientes para determinar que nos encontramos ante unos contratos simulados, pues no es necesario que los préstamos consten en documento público para su validez, la garantía la ofrecían sus participaciones en la sociedad limitada actora y su condición de empresario del sector inmobiliario, y no debe extrañarnos que solo se documentara el último préstamo tras la entrega de la segunda parte del dinero pues existían otros muchos medios de prueba para acreditar la existencia de la operación.

En definitiva, entendemos que los indicios o presunciones que se nos presentan son insuficientes para considerar acreditada la existencia de la compleja simulación negocial que se nos presenta, solamente pueden resultarnos extraños la concesión de los préstamos pero ello, por si solo, es insuficiente para estimar el recurso, pues la concesión de estos préstamos pueden obedecer a otros motivos distintos, como la política que siguiese la empresa con sus accionistas principales o el deseo del difunto señor Pedro Antonio de ayudar a la persona que le posibilito, tras la venta de sus acciones, montar un importante entramado negocial en el ámbito de los transportes.

UNDECIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado en su integridad el recurso de apelación interpuesto y no apreciar la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Mariano , que viene representado ante esta Audiencia Provincial por la procuradora doña Isabel Martín Antón, contra la sentencia dictada el día por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Coslada en los autos de juicio 671/2009 debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.