Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 934/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº DOS DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES Nº 220 DE 2010

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 934 DE 2011

S E N T E N C I A Nº 296/12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistrados:

D. José Javier Díez Núñez

Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Menores nº 220 de 2010 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Málaga seguidos a instancias de Matilde representada en el recurso por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez y defendida por la Letrada Doña Mª José Palma Nadales, contra Don Edemiro representado en el recurso por la Procuradora Doña Mónica Rodríguez Pérez y defendido por el Letrado Don Daniel Galindo López pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2011 en el juicio de Menores nº 220 de 2010 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez en nombre y representación de Doña Matilde , frente a Don Edemiro debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a Doña Matilde la guarda y custodia de los hijos menores, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, y siempre que no haya acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente:

El padre podrá estar en compañía de sus hijos menores todos los domingos de 10.00 a 18.00 horas, debiendo recoger y retornar a los menores al domicilio materno o bien en el lugar que se establezca previamente por las partes.

3.- En concepto de alimentos Don Edemiro deberá pagar la cantidad de 200 euros mensuales, a ingresar en la cuenta que designe la parte actora, en los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad será revisada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que facilite el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar, público o privado que en el futuro pueda realizar sus funciones.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios de los menores (médicos no cubiertos por la Seguridad Social y extraescolares), previa acreditación documental y acuerdo entre ambos.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas"(sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 30 de mayo de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que establezca una pensión de alimentos para los menores de 150 euros mensuales para cada uno, 300 euros en total para los dos, y alega en apoyo de su petición los propios fundamentos de la sentencia apelada, que aunque el demandado carezca de trabajo en la actualidad y de cualquier tipo de prestación, cuenta con un vehículo de alta gama como es un BMW, conviviendo en la actualidad con sus padres, que tienen negocio propio, por lo que no parece lógico se fijen no obstante 100 euros para cada hijo de pensión, teniendo el obligado a prestar los alimentos un alto nivel de vida y habiendo hecho pago de la cantidad de 300 euros con anterioridad, concretamente en los meses de noviembre y diciembre de 2010

SEGUNDO.- Delimitada en el apartado anterior la cuestión objeto de controversia a resolver en esta segunda instancia, procede traer a colación en lo relativo a la pensión de los menores que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno- filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio.

TERCERO.- Llegados a este apartado, una vez fijados los parámetros de actuación judicial, parece oportuno desde la perspectiva de la valoración probatoria reseñar que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" , de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendrá obligado a corregir el indebido proceder del de instancia, entendiéndose en este sentido por el tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido no es ajustado a derecho, por cuanto que esa precariedad que el recurrente demandado dice haber padecido tras su ruptura familiar no está debidamente acreditada, habida cuenta de que hasta ahora podía mantener su casa conjuntamente con la actora, sin que conste la inevitabilidad de la ausencia casi total de ingresos de quien ha de ser alimentante de sus dos menores hijos Rubén y Paula nacidos el NUM000 de dos mil seis y el NUM001 de dos mil nueve, respectivamente, entendiendo, en su consecuencia, el órgano enjuiciador "ad quem" que el importe pedido en concepto de alimentos a favor de cada una de sus menores hijos por cuantía total de trescientos euros (300 €) mensuales es plenamente correcto y acertado, cubriendo las necesidades propias de menores de cinco y tres años, razones que determinan que fracase el motivo de apelación y, por ende, el que se revoque la sentencia definitiva dictada en la primera instancia por no ser plenamente ajustada a derecho, sin responder el planteamiento del apelado a razones de justicia, sino, pura y simplemente, a defender sus propios y exclusivos intereses económicos desatendiendo los derechos prevalentes de sus menores hijos, quienes difícilmente podrían llegar a subsistir con la percepción alimenticia de escasos cien euros (100 €) que el demandado pretendía aportar a favor de cada uno de ellos, obviando la reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial mantenida al respecto conforme a la cual lo que tiene en cuenta el artículo 146 del Código Civil no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos - T.S. 1ª SS. de 16 de noviembre de 1978 , 9 de junio de 1971 y 2 de diciembre de 1970 , entre otras muchas-, proporcionalidad completa que es la impuesta judicialmente , cantidad mínima de subsistencia a la que el demandado tendrá que atender incluso a costa de su propio sacrificio personal, atendiendo que es un hombre joven, aún no ha cumplido los 33 años, con plena capacidad para su trabajo, y con un trabajo posible en el negocio propiedad de los padres, con los que convive, teniendo signos externos de riqueza como es un coche de alta gama, y mostrando su informe de vida laboral un habitual contacto con la actividad productiva hasta el momento de la crisis familiar, a partir de cuyo momento se encuentra en una súbita e injustificada inactividad.

CUARTO.- Dispone al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador Don José Carlos Garrido Márquez, en nombre y representación de Doña Matilde , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 27 de abril de 2011 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Málaga en el Juicio de Menores nº 220 de 2010, en el único sentido de fijar en 300 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia para los dos hijos menores, confirmándola en todo los demás y sin hacer expresa condena las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.