Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 42/2011 de 04 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00296/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : -: VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo: SEN 010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2011

S E N T E N C I A Nº 296 DE 2012

Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as:

Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA

D. RICARDO MORENO GARCIA

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a cuatro de septiembre de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 421 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 42 /2011 , en los que aparece como parte apelante la entidad mercantil "AZANKA INVERSIONES S.L.", representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA LUISA MARCO CIRIA y asistida por el Letrado D. LUIS LOPEZ MUÑOZ, y como parte apelada la mercantil "MAIS 4 S.L.", representada por el Procurador de los tribunales D. JOSE TOLEDO SOBRON y asistida por el Letrado D. JUAN JOSE PALAFOX COUTO, recurso en el que ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª Mª CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 28 de junio de 2010, se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de la mercantil Azanka Inversiones S.L., debo absolver y absuelvo a la mercantil Mais 4 S.L. de todas las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento, con imposición a la demandante de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de julio de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la demandada, Azanka inversiones S.L., la sentencia de instancia, solicitando su revocación y se dicte otra que estime íntegramente la demanda por la misma interpuesta frente a Mais 4 S.L. .

Sustenta el recurso Azanka Inversiones S. L. en la alegación de haber incurrido el Juez a quo en error en la valoración de la prueba y no haber interpretado correctamente el contrato entre las partes concertado. Sin embargo, del examen de la prueba practicada, extensamente desde luego, en el presente procedimiento, resulta que la recurrente lo que pretende es imponer su criterio para obtener una resolución favorable a sus intereses, al margen de la resultancia probatoria obtenida en la litis; y, como este mismo Tribunal señala en sentencia número 291/2012, de 3 de septiembre : "La impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte...... En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez "a quo" de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios. Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ". Pues bien, en el caso concreto enjuiciado, una vez revisada en su totalidad la prueba aportada en las actuaciones, en ningún momento pueden compartirse las alegaciones del recurso en torno a la existencia de error en la valoración de la prueba en los distintos aspectos que señala y a las que pretende enlazar error en la interpretación contractual, en tanto en cuanto tales motivos de recurso no vienen fundados más que en meras alegaciones de parte carentes del más mínimo refrendo probatorio.

En cuanto a la interpretación del contrato entre ambas partes concertado, hemos de asumir igualmente las consideraciones incluidas en la sentencia de instancia, partiendo de que como señala la sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares, número 369/2012, de 30 de julio : " El primer criterio a tener en cuenta en la interpretación de los contratos es el literal recogido en el párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil que, caso de resultar suficiente para determinar el contenido y efectos de aquéllos, excluye la posibilidad de acudir con éxito a otras reglas de interpretación contenidas igualmente en el Código Civil, tal y como nos recuerdan, entre otras, las SSTS 2-11-1983 , 19-01-1990 , 7-07-1995 , 2-09-1996 , en las que se señala que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales tiene rango prioritario y preferencial la correspondiente al primer párrafo del artículo 1.281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal.

En la Sentencia de esta misma Sección de fecha 14 de febrero de 2005 , en orden a las normas interpretativas de los contratos, ya se dijo que "en el ámbito privado y en materia de obligaciones los pactos y contratos vinculan a quienes en los mismos son partes y al tenor literal de lo que disponen, rigiendo a este respeto la máxima in claris non fit interpretatio, o lo que es lo mismo, tan solo cabe acudir a métodos indiciarios para conocer la voluntad de los interesados (examen de los actos precedentes, coetáneos o posteriores) cuando las cláusulas resulten confusas, incongruentes, oscuras o contradictorias, de tal manera que no fuera posible conocer la verdadera o auténtica voluntad de los interesados ateniéndose al literal de lo pactado".

Efectivamente, por lo que respecta a la interpretación de los contratos, el párrafo primero del artículo 1.281 del Código Civil establece que "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas". El párrafo segundo de dicho artículo dispone que "Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas". Si dicha intención no fuere evidente, deberá aplicarse el artículo 1.282 del Código Civil -norma supletoria de la contenida en el artículo 1.281 párrafo segundo de ese Código.

Expresa concretamente a este respecto la STS de 20 mayo 2004 que "Es doctrina reiterada de esta Sala la que siendo el criterio hermenéutico del art. 1281, párrafo 1º, el criterio preferencial y las normas contenidas en los demás artículos criterios interpretativos subordinados y complementarios" ( sentencia de 17 de diciembre de 2002 ); "la alegada infracción de los arts. 1281 y 1282 supone una contradicción en cuanto el segundo sólo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible alcanzar, a través de ellos, cual sea la verdadera intención de los contratantes, añadiendo que tales normas tienen el carácter de subsidiariedad en su aplicación" ( STS de 1 de febrero de 2001 ). Añadiendo la también STS de 30 enero 2004 "Y, es sabido que, en materia de interpretación prevalece, según reiterada jurisprudencia, la plasmada por la instancia en los términos, entre otras, de la Sentencia de 18-3-03 : "...Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1.281 a 1.289, ambos inclusive del C.c ., constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SS. 2-11-83 , 3-5 y 22- 6-84, 10-1 , 5-2 , 2-7 y 18-9-85 , 4-3 , 9-6 y 15-7-86 , 1-4 y 16-12-87 , 20-12-88 y 19-1-90 )".

SEGUNDO. - Reitera la recurrente la alegación de que la vendedora, Mais 4 S.L., ha incumplido la obligación de adquirir el 100% de la edificabilidad del sector y la obligación de entregar la total edificabilidad en el plazo pactado en la escritura pública de compraventa, pretendiendo que tales incumplimientos, como la posterior anulación del Plan General de Ordenación Municipal de Orense, han ocasionado la frustración del fin jurídico y económico del contrato de compraventa.

Pues bien, en primer lugar, y a la vista del acta notarial del requerimiento formalizada en fecha 12 de junio de 2008 a instancia de Azanka Inversiones SL (folios 80 a 90) y de la respuesta a la misma por parte de Mais 4 S.L. por medio de acta notarial de 27 de junio de 2008 (folios 102 a 109 del Anexo II de las actuaciones), hemos de señalar que la doctrina jurisprudencial expresa que para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el artículo1124 del Código Civil es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad eficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. Como expresa la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, número 614/2012, de 20 de julio : "En relación con el incumplimiento resolutorio, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 noviembre 2010 expone: "La jurisprudencia de esta Sala viene declarando con reiteración que no se precisa un incumplimiento doloso y rebelde por parte del obligado, sino que basta para la resolución la situación objetiva de frustración de los fines perseguidos por las partes al contratar, malográndose las legítimas aspiraciones de las partes ( sentencias de 18 noviembre 1983 , 31 mayo 1985 , 13 noviembre 1985 , 18 marzo 1991 , 18 octubre 1993 , hasta las más recientes de 31 octubre 2006y 17 febrero 2010)". La sentencia de 4 junio 2007 del mismo Tribunal señala: "Pero no es menos cierto que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1.100 , II 2º Código Civil ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún (sentencia de 20 de septiembre de 2000 ). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1.100 Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1.101 , 1.096 , 1.182, etc., del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" (sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.), "esencial" (sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencias de 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin".

Por lo demás, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 22 marzo 1985 exponía que: "el incumplimiento reprochable y suficiente para determinar la resolución no lo es cualquiera, sino que ha de tener entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencia de 4 octubre 1983 ), hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( sentencias de 27 octubre 1981 , 11 octubre 1982 , 7 marzo 1983 ), sin que lo constituya el simple retraso, a menos que el plazo fijado tenga carácter esencial". Siendo así que: "El término esencial - bien como período dentro del que se ha cumplir, bien como momento (fecha) en el que debe efectuarse la prestación - tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de los términos del mismo o de las circunstancias de la prestación de modo inequívoco, de tal forma que la actuación cumplidora posterior no resulta ya útil para el interés del acreedor desde la perspectiva con que se configuró el sinalagma contractual o concurso de voluntades" ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 septiembre 2006 )". En similar sentido, ad. ex. la Sentencia número 332/2012, de 19 de julio, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña, o la sentencia número 165/2012, de 25 de julio, de la Audiencia Provincial de Avila , que citando las del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002 y 25 de junio de 2009, entre otras, señala que el retraso puede llegar a conformar un incumplimiento resolutorio en los casos en que la ejecución se hallase sujeta a término esencial, y también cuando la prestación haya devenido imposible por causa imputable al deudor, o su tardía realización impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas del acreedor, o evidencie en el deudor una deliberada voluntad obstativa al cumplimiento de la prestación debida; sin embargo, cuando la misma sigue siendo posible y útil al acreedor, y la demora no revela una actitud obstativa al cumplimiento, la tardanza carece de trascendencia resolutoria, aún cuando la tenga indemnizatoria de los daños y perjuicios causados.

Insiste la parte recurrente en que el objeto de la compraventa es la edificabilidad de todo el Plan Parcial a que se refiere, siendo la intención de las partes que la compraventa alcanzase el 100% de la edificabilidad; pero, ocurre que la misma estipulación 1ª del contrato (folio 37 de los autos) invocada por la parte apelante, además de la exclusión expresa que establece en su último párrafo, establece, en su párrafo segundo, ser objeto de la compraventa, además de los terrenos de los que Mais 4 S.L. era propietaria, los "que la vendedora logre adquirir antes de la fecha del otorgamiento de la correspondiente escritura pública, e incluso posteriormente, dentro de los plazos que más adelante se verán".

También se refiere la estipulación segunda en su apartado 3 párrafo segundo, a que el resto de 14.000.000 de euros que habría de abonarse al momento del otorgamiento de la escritura pública sería una cantidad "menor, si la vendedora no transmite la totalidad del suelo edificable incluido en el Plan Parcial". Igualmente en la estipulación cuarta del contrato de compraventa, en sus párrafos octavo y noveno (folio 42), se establece que "si cuando se vaya a firmar la escritura pública, la vendedora no fuere dueña de la totalidad de los terrenos antes citados, el precio total de la compraventa se reducirá en la proporción correspondiente", y "en caso de entrega de menos superficie edificable residencial, el precio asimismo se reducirá en proporción a la edificabilidad que efectivamente se entregue". Asimismo la estipulación quinta del contrato prevé la no adquisición por la vendedora de la totalidad de los terrenos que integran el Plan Parcial a la fecha del otorgamiento de la escritura pública.

Conforme al tenor del contrato, por tanto, no podemos admitir la alegación de que el objeto del contrato fuese la edificabilidad de todo el Plan Parcial, al evidenciarse que lo era la superficie que en ese momento tenía Mais 4 S.L. y la que fuera adquiriendo, sin que quepa otorgar el carácter de condición esencial a la posibilidad de que la vendedora adquiriese el resto de los terrenos, cuando se prevé que no ocurriese así, con la reducción proporcional del precio. Y, con igual sustento hemos de rechazar la alegación de que la vendedora tuviese la obligación de entregar la total edificabilidad en el plazo pactado en la escritura pública de compraventa, además de que la misma actora-recurrente, que pretende que no se dedica a la promoción inmobiliaria sino a la inversión y que no cuenta con infraestructura en Orense, por estar domiciliada en Madrid, alega a continuación que tenía en marcha veinte o veinticinco proyectos de inversión y que quien actuaba en su nombre era el arquitecto D. Adrian , que cada quince días llamaba al estudio de arquitectura encargado del proyecto y de desarrollar el planeamiento del sector "para ver cómo iban los papeles", y también admite (folio 18 penúltimo párrafo del escrito de recurso) haber participado en otras operaciones urbanísticas que implicaban la aprobación de un Plan Parcial. También el informe de la arquitecto Sra. María Virtudes que como Anexo I consta en las actuaciones en su último apartado corrobora el conocimiento puntual por la actora de la marcha del expediente relativo a la tramitación del Plan Parcial.

En todo caso el contrato condiciona la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa a la inscripción en el Registro de la Propiedad del Proyecto de Compensación, como establece en el párrafo tercero de su estipulación cuarta.

Finalmente, en cuanto al error como vicio del consentimiento a que parece aludir la demandante-recurrente, como señala la STS de 18 de abril de 1978 , para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1266 del Código Civil , es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a su celebración -artículo 1261-1º y Sentencias de 16 de diciembre de 1923 y 27 de octubre de 1964 - que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - Sentencia de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 - que no sea imputable a quien lo padece -Sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957 - y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - Sentencias de 14 de junio de 1943 y 21 de mayo de 1963 ". De otra parte, como recoge la sentencia de 18 de febrero de 1994 , según nuestra jurisprudencia, para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consignado en el artículo 7 del Código Civil ; es inexcusable el error ( sentencia de 4 de enero de 1982 ) cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica el requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza y difundida por la declaración. En este sentido la Sentencia número 210/2009, de 7 de octubre, de la Audiencia Provincial de Guadalajara .

Conforme a lo expuesto, no puede admitirse la existencia de error en la actora-apelante respecto a la situación del Plan Parcial a que se refiere el contrato, añadiendo la consideración de que en el contrato de compraventa de 26 de octubre de 2005 la compradora, ahora apelante, asume el compromiso de contratar para la asistencia técnica en materia de planeamiento, proyectos de obras, así como sus direcciones, al técnico que tenía contratado Maís 4 S.L. y que es Dª María Virtudes , en los términos que señala la estipulación octava del contrato y la addenda al mismo pactada en fecha 30 de noviembre de 2005 (folios 51 a 55 de las actuaciones), lo que hemos de poner en relación con la alegación de la misma recurrente de quien actuaba en su nombre cada quince días llamaba al estudio de arquitectura "para ver cómo iban los papeles", además de reconocer haber participado en otras operaciones urbanísticas que implicaban la aprobación de un Plan Parcial, por lo que ni se admite haber suscrito la actora-compradora el contrato con error, ni que éste fue excusable, requisito, como hemos expuesto, necesario para poder otorgarle relevancia.

En cuanto a la alegación de anulación del Plan General de Ordenación Municipal de Orense por las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de abril de 2008 , la recurrente pretende que supone igualmente, la frustración del fin jurídico y económico del contrato de compraventa, alegando que Mais 4 S.L. conocía la anulación del Plan General a la fecha del contrato privado de compraventa y lo ocultó a la demandante, y que la anulación del Plan General constituyó hecho determinante del requerimiento de resolución del contrato que la actora dirigió a la demandada.

Pues bien, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 2011 , que por copia obra en el Rollo de Sala, desestima los recursos de casación contra sentencia de 17 de abril de 2008 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que estimando recurso contra la orden de 29 de abril de 2003 de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda, por la que se otorgó aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Municipal de Orense, anula dicha orden (por falta de informe del Ministerio de Fomento para determinar las redes públicas de telecomunicaciones, defecto que se estima que, como vicio sustancial en la elaboración de una disposición de carácter general, debe acarrear su nulidad de pleno derecho). Por tanto, la anulación de dicho Plan General no es firme hasta la señalada fecha 9 de marzo de 2011, debiendo añadirse la consideración de que la demandada, Mais 4 S.L. no era parte en tal procedimiento, según la misma sentencia evidencia (ni en ninguno de los recursos a que se refiere la documental aportada a los folios 50 a 101 del Anexo II de los autos). En todo caso, como corrobora el informe de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Orense (folios 48 y 49 del anexo II de las actuaciones), al momento de presentación de la demanda del Plan General de Ordenación Urbana de Orense estaba vigente. Y, en fin, no consta la afectación que la posterior nulidad del Plan General de Ordenación Municipal de Orense pudiera suponer para el Plan Parcial en que se integran los terrenos objeto del contrato de compraventa litigioso, por lo que no cabe concluir que suponga la frustración del fin jurídico y económico del contrato, rechazándose la pretensión al respecto formulada por la actora recurrente.

TERCERO.- Finalmente, la parte recurrente pretende la devolución de la cantidad que entregó, por incumplimiento de sus obligaciones por la demandada-vendedora en relación con la penalización pactada por daños y perjuicios causados a la demandante, lo que, señala, ha de determinar la devolución doblada de la cantidad recibida por la vendedora.

Lo que se establece en la estipulación tercera del contrato concertado entre la partes (folios 39 y 40) no es una cláusula penal sino, como el mismo enunciado de la señalada cláusula literalmente expresa, se pactan "arras penitenciales"; y, concretamente, respecto a la primera entrega de 2.000.000 de euros a cuenta del precio total de la compraventa (cláusula segunda-1, al folio 38) se establece que "Las partes... pactan que los... 2.000.000 de € tienen el carácter de arras penitenciales, y que por ello será de aplicación lo dispuesto en la presente estipulación y en el art. 1454 del Código Civil ", previniendo que la vendedora vendrá obligada a devolver la cantidad de 4.000.000 de euros, quedando sin efecto el contrato, "si la vendedora no se aviene a recibir alguna de las cantidades cuyo pago se aplaza, o no comparece el día del otorgamiento de la escritura pública, o se niega a recibir la cantidad pactada en dicho día, siempre que la compradora hubiere cumplido con todas absolutamente sus obligaciones, en los exactos términos que aquí se estipulan, vendrá obligada a devolver doblada la cantidad ahora recibida en concepto de arras".

Como establece la Sentencia nº 363/2012, de 11 de junio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres : "Podemos definir las arras como la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente consintiendo en perder la cantidad entregada (DIEZ PICAZO).

Siguiendo a la STS de 21 de marzo de 2012 y en lo que se refiere a las clases o tipos de arras,"ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454", cuando señala que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha remarcado, en torno a las arras, la siguiente posición:

1º.- La intervención de una entrega o señal no tiene una significación única y, por tanto, no se puede aplicar el art. 1454 del Código Civil de manera automática. 2º.- Tanto las arras penitenciales como las penales tienen un carácter excepcional, lo que impone una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales que las hayan establecido ( STS, de 20 de mayo de 1967 , 14 de noviembre de 1970 , 27 de febrero de 1982 y 21 de marzo de 2012 , entre otras muchas). Este carácter excepcional exige que conste de manera clara y evidente cual fue la intención de las partes". En idéntico sentido, la Sentencia nº 33/2012, de 27 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra .

Conforme a lo expuesto lo que establece el contrato son unas arras penitenciales, de las que se deriva la facultad de desvincularse de lo pactado con las consecuencias previstas en el artículo 1454 del Código Civil ; y, por ello, debemos rechazar la solicitud de "devolución doblada de la cantidad recibida por la sociedad vendedora, es decir, cuatro millones de euros", como "penalización pactada en concepto de daños y perjuicios a favor de mi representada", "al haber incumplido la sociedad vendedora de las obligaciones pactadas en el contrato de compraventa por causas a ella imputables", cuando no consta incumplimiento imputable a la demandada, ni pacto de penalización por daños y perjuicios, ni acreditación de éstos.

Con el mismo sustento ha de rechazarse la solicitud con carácter de subsidiaria incluida en el suplico de la demanda a la que, genéricamente, se remite el del recurso.

CUARTO. - La desestimación del recurso, conforme a lo expuesto en los precedentes, determina que hayan de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales, Dª Mª Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de AZANKA INVERSIONES S.L., contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 421/2009, de que dimana el Rollo de Apelación nº 42/2011, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

La confirmación de la sentencia de instancia supone la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal ( D.A. 15ª C.O.P.J., según redacción de la L.O. 1/2009 ).

Contra la presente resolución puede anunciarse e interponerse recurso de casación y, en su caso por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.