Sentencia Civil Nº 296/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 390/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 296

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: VIOLENCIA Nº 3

ROLLO DE APELACIÓN Nº 390/12

JUICIO Nº 1/11

En la Ciudad de Sevilla a diecinueve de Julio de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla juicio de divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Cesar , representado por el Procurador JUAN JOSÉ BARRIOS SÁNCHEZ, que en el recurso es parte apelante, contra Marisa , representada por el Procurador CONSTANTINO ANDRÉS DE AQUINO, que en el recurso es parte apelada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 22 de julio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el procurador D. Juan José Barrios Sánchez en nombre y representación de D. Cesar contra DOÑA Marisa , representada por el Procurador D. Constantino Andrés de Aquino Molina y siendo parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Castilblanco de los Arroyos (Sevilla) el 2 de septiembre de 1984 y adoptando las medidas siguientes://PRIMERA.- La guardia y custodia de la hija menor de edad, Cristina se atribuye a la madre, correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio ordinario de la patria potestad. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la misma serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:// a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.//b) Elección inicial o cambio de centro escolar.//c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.//d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).//e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.//La guarda y custodia en exclusiva comporta el estar en compañía y al cuidado de la menor en la atención diaria, poder tomar decisiones habituales y rutinarias, tales como revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo y mientras no perturben el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, así como las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.//Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de las menores, a participar en las actividades tutoriales del centro, debiendo estar informado de forma puntual o periódica de los aspectos relevantes en la vida de su hija. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos a los que se la someta.//SEGUNDA.- La menor Cristina podrá comunicar y estar con su padre cuantas veces lo desee sin sujeción a un régimen concreto de estancias y comunicaciones.//TERCERA.- En concepto de alimentos el padre abonará a su hija Cristina la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) euros al mes en doce mensualidades. Esta cantidad será actualizada anualmente según la variación que experimente el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. El pago se formalizará en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la madre, que deberá comunicarlo al padre de forma fehaciente en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución. La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil .//El padre deberá contribuir con el 50% de todos los gastos extraordinarios siempre que existiera acuerdo entre las partes, en caso contrario, se determinará judicialmente la contribución que corresponda. Dichos gastos deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a la hija, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño de la menor, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.//El padre abonará en concepto de alimentos para su hija Josefina , la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA (250) euros que habrá de pagar por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la acreedora y que será actualizada automáticamente con efectos a partir del uno de enero de cada año con las variaciones que experimente durante el año anterior el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que en su caso ejerza sus funciones, teniendo el padre además la obligación de sufragar la mitad de los gastos extraordinarios y sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud. Dicha obligación de pago se mantendrá durante cuatro años más a contar desde la fecha de la presente resolución, o hasta que Josefina acceda al mercado laboral, aunque sea con una retribución reducida o con contratos de trabajo temporales. //CUARTA.- Se atribuye a las hijas Josefina e Cristina junto con la progenitora custodia el uso de la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 de Castilblanco de los Arroyos.//Estas medidas podrán modificarse cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Juez de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de esta ciudad en el presente procedimiento de divorcio y modificación de medidas, se alza la representación procesal del actor Sr. Cesar en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta tanto al pronunciamiento referido al mantenimiento de la pensión de alimentos fijada en su día a las dos hijas habidas durante el matrimonio y concretamente a su hija hoy mayor de edad Josefina (ascendente para ambas a 500 euros mensuales actualizables conforme al IPC), como el relativo a la atribución a favor de la Sra. Marisa y a sus hijas (una de ellas menor de edad) del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Castilblanco de los Arroyos; interesando su revocación con reducción de la pensión de alimentos en la forma pretendida y el cese de la atribución del uso y disfrute de la vivienda de referencia a la demandada y sus precitadas hijas.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a la pensión de alimentos mantenida a favor de las dos hijas habidas durante el matrimonio (una de ellas mayor de edad) y cuya reducción se interesa; conviene precisar con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece 'que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos ( arts. 142 , 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales ( arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal ), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica. Centrándonos en el caso de autos, tras el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que si bien es cierto, que la hija mayor de edad Josefina de 21 años de edad finalizó su periodo formativo con estudios de comercio en el IES Miguel de Cervantes de esta ciudad y continúa conviviendo con su madre en el domicilio que fue familiar; también lo es, que no ha accedido al mercado laboral, salvo pequeñas colaboraciones en la tienda de electrodomésticos de su hermano sin percibir remuneración alguna, careciendo, por tanto, de plena indepedencia económica para atender sus necesidades. Así las cosas, constatándose por un lado, que aquella no se encuentra integrada plenamente en el mercado laboral, careciendo de ingresos propios y de independencia económica (no se aprecia una apatía, desidia o voluntad de proseguir abusivamente con la pensión por la hija de referencia), y por otro, que el ahora apelante mantiene un nivel de ingresos similar al de la fecha de la firma del convenio regulador que aprobó la sentencia de separación de las partes hoy litigantes (no olvidemos, que además de percibir una pensión por incapacidad permanente total ascendente a 460 euros continúa desempeñando su actividad profesional explotando un negocio de fabricación y venta de bolsas de hielo, determinante de un importante nivel económico y patrimonial), esta Sala asume el minucioso análisis valorativo y fundamentación jurídica recogida por la Juez ' a quo' en la resolución recurrida, que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llegando a idéntica conclusión que aquella, al considerar que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su día a efectos de la reducción pretendida. De ahí, que dicha pretensión revocatoria haya de ser rechazada.

TERCERA.- En lo que respecta a los motivos de apelación referidos a la atribución a la Sra. Marisa y a sus hijas Josefina e Cristina el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Castilblanco de los Arroyos y cuyo cese expresamente se interesa; con independencia de que no puede apreciarse la incongruencia alegada al haberse dado por la Juez 'a quo' respuesta adecuada a las pretensiones planteadas por las partes y que en los procesos matrimoniales se dan elementos no dispositivos sino de 'ius cogens', estando falcultada la Juzgadora para introducirse de oficio en determinados derechos recogidos en nuestro Código Civil sobre esta materia ( arts. 90 a 93 de dicho Texto Legal ), lo realmente trascendente radica en que la atribución de tal uso y disfrute corresponde básicamente a los hijos y tiene un carácter protector de los mismos en base a lo establecido en el art. 96 del C.Civil (no olvidemos, que la precitada Cristina es menor de edad), tutelándose los derechos de aquellas como más necesitados de protección no pudiendo ser mermados por la ruptura matrimonial. Así las cosas, sin perjuicio de las dudas interpretativas sobre la clausula segunda del convenio regulador suscrito por ambas partes hoy litigantes aprobado por la sentencia de separación dictada con fecha de 24 de Julio de 2008 sobre el domicilio que fue familiar; lo cierto es, que habrá de entenderse el mismo como el ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Castilblanco de los Arroyos (aunque usasen temporalmente el inmueble sito en la CALLE001 nº NUM002 Bq. NUM003 NUM004 de San José de la Rinconada por razones de escolarización de los menores en el curso 2008/2009, vivienda que se encuentra arrendada desde Agosto de este último año y es propiedad del hijo mayor de edad habido durante el matrimonio Candido ), procediendo asumir la apreciación valorativa llevada a cabo por la Juez de instancia en la resolución recurrida y mantener tal atribución de uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a favor de la precitada demandada y sus hijas de referencia en protección y tutela de los derechos de estas últimas y esencialmente de la menor de edad. De ahí, la procedencia de la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia en toda su integridad.

CUARTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cesar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de esta ciudad con fecha 22 de Julio 2011 , la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.