Sentencia Civil Nº 296/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 308/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-13/000620

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 308/2013 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 86/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:MUGALA INNOVA SL

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA BLANCA BAJO PALACIO

Abogado/a / Abokatua:JON ANDER MUNDUATE GABILONDO

Recurrido/a / Errekurritua: OINARRI SOCIEDAD DE GARANTIA PARA LA ECONOMIA SOCIAL S.G.R

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA

Abogado/a / Abokatua:JAVIER ELVIRA GOMEZ DE LIAÑO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Iñigo Elizburu Aguirre, Presidente, D. Edmundo Rodriguez Achutegui y Dª. Silvia Viñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día once de julio dos mil trece

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 296/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 308/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, autos de Juicio Ordinario nº 86/13, promovido por MUGALA INNOVA, S.L.dirigida por el Letrado D. Jon Ander Munduate Gabilondo y representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca Bajo Palacio, frente a la sentencia dictada el día 22.04.13 , siendo parte apelada OINARRI SGR.dirigida por el Letrado D. Javier Elvira Gómez de Liaño y representada por la Procuradora Dª. Mª. de las Mercedes Marco Saenz de Ormijana; y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó Sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda interpuesta por Mugala Innova SL contra Oinarri Sociedad de Garantía para la Economía Social SGR.

Con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de MUGALA INNOVA, S.L., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03.06.13, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de OINARRI, SGR.escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 02.07.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por providencia de 04.07.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 09.07.13, formándose la Sala con los Ilmos. Sres. Magistrados Dª. Mercedes Guerrero Romeo, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achutegui.

CUARTO.- Por acuerdo de fecha 08.07.13, y encontrándose ausente con licencia la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo, conforme establece el artículo 199 de la LOPJ se acordó llamar a la Magistrada Dª. Silvia Viñez Argüeso a fin de completar la Sala.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que se estime la demanda, condenando a la demandada a pagar la cantidad de 36.634,47 euros en concepto de principal, 2.015,94 euros en concepto de intereses devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, así como a los intereses devengados hasta la liquidación de los mismos, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, ha de indicarse, desde ya, que entendemos que el recurso de apelación ha de ser desestimado, y ello dado que:

- como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 4 de diciembre de 2009 , a la que se hace referencia, se transcribe en parte, en el recurso de apelación: el aval a primer requerimiento -también denominado a primera solicitud o a primera demanda- es una modalidad especial de garantía de los derechos de crédito, de naturaleza personal, y atípica, aunque con pleno reconocimiento por la doctrina jurisprudencial con base en el principio de autonomía contractual ( art. 1.255 CC ) - SS. 11 de julio de 1.983 ; 14 de noviembre de 1.989 ; 2 de octubre de 1.990 ; 27 de octubre de 1.992 ; 14 de noviembre de 1.998 ; 3 de mayo y 10 de noviembre de 1.999 ; 17 de febrero , 30 de marzo , 5 de julio y 13 de diciembre de 2.000 ; 12 de julio y 14 de noviembre de 2.001 ; 29 de abril y 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 11 de diciembre de 2.003 ; 23 de julio de 2.004 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ; 30 de marzo de 2.009 , entre otras-, que se caracteriza por su autonomía e independencia -no accesoriedad, que le diferencia de la fianza- de la obligación garantizada y del contrato inicial ( SS. 11 de julio de 1.983 , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.005 ), de modo que su nota más característica es que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. Esto es, el garante está obligado al pago por el simple requerimiento o solicitud del beneficiario ( SS. 5 de julio de 2.002 ; 31 de mayo y 12 de diciembre de 2.003 ; 27 de septiembre de 2.005 ; 1 de octubre de 2.007 ). La doctrina jurisprudencial para evitar una ejecución de la garantía abusiva o fraudulenta ha admitido la posibilidad de paralizar la reclamación del beneficiario mediante la alegación por el garante de la 'exceptio doli' (S. 1 de octubre de 2.007). El avalista puede oponer las excepciones derivadas de la propia garantía, pues la obligación del garante no puede extenderse más allá de lo que constituye el objeto de la garantía, así como las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, dado que de no ser así se produciría una situación de enriquecimiento injusto ( SS., entre otras, 12 de julio de 2.001 , 29 de abril de 2.002 , 27 de septiembre de 2.005 y 1 de octubre de 2.007 ). Sin embargo, y sin perjuicio de las acciones que puedan surgir en su caso como consecuencia del pago de la garantía ( SS. 30 de marzo de 2.000 y 14 de noviembre de 2.001 ), la carga de la prueba de la inexistencia o del cumplimiento de la obligación garantizada incumbe el garante, sin que pueda exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal ( SS. 12 de julio de 2.001 , 12 de diciembre de 2.003 , 27 de septiembre de 2.005 , 1 de octubre de 2.007 );

- desde un principio, su comunicación de fecha 13 de julio de 2011, la ahora parte apelada ha sostenido el cumplimiento por parte de la avalada, esto es, Montajes Lom, S.A.. Así, en dicha comunicación se decía que Montajes Lom, S.L. (realmente, S.A.) nos insiste en que la obra está correctamente ejecutada, sin que Uds. le hayan advertido de la existencia de defectos constructivos en la misma;

- la prueba practicada en el acto del juicio es contradictoria respecto a la existencia de los defectos pues el ex-gerente de Montajes Lom, S.A. los ha negado, no pudiendo desconocerse la vinculación también del otro testigo con la representante de la actora, ahora apelante;

- con anterioridad al presente procedimiento, se interpuso demanda por Montajes Lom, S.A. contra a la ahora apelante, en la que se reclamaba el importe de las dos últimas facturas: 169.770,70 euros. Frente a dicha reclamación, la ahora apelante se allanó parcialmente a la demanda, oponiéndose también parcialmente a la misma por haber pagado a un gremio contratado por Montajes Lom, S.A. la cantidad de 25.657,48 euros, terminando dicho procedimiento por Auto que homologó la transacción judicial acordada entre las partes conforme a la cual la parte demandada, ahora apelante, abonó a la actora, Montajes Lom, S.A., mediante cheque de Kutxa, la cantidad de 144.113,22 euros (que es la diferencia entre 169.770,70 y 25.657,48), renunciando Montajes Lom, S.A. a la diferencia con el principal reclamado en su demanda y abonando cada parte sus costas. Pues bien, se presenta claro que mediante tal demanda, Montajes Lom, S.A. perseguía la liquidación de la relación y lo coherente, de existir defectos reclamables en la obra ejecutada, es que la ahora parte apelante hubiera aducido los mismos para intentar reducir la cantidad que se le reclamaba, al ser clara la incidencia de tales defectos en la liquidación y dado que en la contestación a la demanda se han de alegar las excepciones materiales que se tengan por convenientes ( artículo 405 de la L.E.C .), o, al menos, que hubiera expuesto que no oponía frente a la reclamación de adverso los defectos porque había instado la ejecución del aval de la ahora apelada, lo que ciertamente inició previamente a la presentación de tal demanda por parte de Montajes Lom, S.A. si bien no cabe desconocer que ni entonces ni hasta ahora ha conseguido dicha ejecución, pero nada de ello hizo, sino que en la contestación a la demanda adujo que Montajes Lom, S.A. se había desentendido completamente de las reclamaciones que le había dirigido derivadas de defectos en la ejecución de los trabajos para los que fue contratada, asumiendo la ahora apelante la totalidad de los gastos correspondientes al arreglo y modificación de los defectos mencionados, asunción que supone un acto determinante para que su presente reclamación, igualmente basada en los defectos en la obra ejecutada, no haya de prosperar;

- y, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia, por su propio fundamento.

TERCERO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Mugala Innova, S.L., representada por la Procuradora Sra. Bajo, frente a la sentencia dictada, con fecha 22 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 86/2013, del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional, y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-00-0179-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.