Sentencia Civil Nº 296/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 735/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00296/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2011 0009848

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000735 /2012

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001225 /2011

RECURRENTE : INSTALACIÓN ALEGAS DE FONTANERÍA, GAS Y CALEFACCIÓN, S.A.

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a : CECILIA DIAZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A : PROMOCIONES CONTORNO S.L.

Procurador/a : JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Letrado/a : ELENA MAZON HERAS

SENTENCIA Núm. 296/2013.

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

En Gijón, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 1225/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 735/2012, en los que aparece como parte apelante, 'INSTALACIÓN ALEGAS DE FONTANERÍA GAS Y CALEFACCIÓN, S.A.', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido por la Letrada DOÑA CECILIA DÍAZ FERNÁNDEZ, y como parte apelada, 'PROMOCIONES CONTOR NOS.L.', representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por la Letrada DOÑA ELENA MAZÓN HERAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimando la demanda formulada por el procurador D. Pedro otero Fanego, en nombre y representación de INSTALACIONES ALEGÁS DE FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN, S.A. contra PROMOCIONES CONTORNO, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra la misma, y estimando la reconvención formulada por el Procurador D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de PROMOCIONES CONTORNO, S.L. contra INSTALACIONES ALEGÁS FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN, S.A., debo condenar y condeno a ésta a pagar a la reconviniente la suma de 3.841,77 euros, con imposición a la parte actora de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ALEGAS DE FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 29 de Mayo de 2013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la demandante, 'Alegas de Fontanería y Calefacción S.A.', la sentencia que, en primera instancia, desestima totalmente la demanda que interpuso contra 'Promociones Contorno S.L.', en ejercicio de acción por la que le reclamaba la cantidad de 7.999,97 €, más intereses de demora, en concepto de resto del precio que quedaría por abonar por la ejecución de trabajos de fontanería, gas y calefacción en la obra que 'Alegas' estaba promoviendo en Roces, término municipal de Gijón, denominada 'Residencial Puerta del Sur', en virtud de contrato de fecha 1 de abril de 2.008, y, por el contrario, estima la reconvención deducida por 'Contorno', y condena a 'Alegas' a pagar a aquélla la cantidad de 3.841,77 €, por los gastos que la reconviniente tuvo que afrontar para reparar las deficiencias en las obras ejecutadas por 'Alegas'.

SEGUNDO.- Reproduce la apelante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que no está acreditado el nexo causal entre las obras ejecutadas por ella y los daños cuyo pago reclama la demandada reconviniente, invocando lo dispuesto en el art. 17.3º de la Ley de Ordenación de la Edificación , pero es necesario tener en cuenta que, independientemente de lo que habremos de resolver sobre la legitimación pasiva de la demandante reconvenida, no se ejercita en la demanda reconvencional acción alguna contemplada en la LOE, pues solo se ejercita la acción derivada de un incumplimiento contractual, para lo que se reconviene, evidentemente, sólo contra la parte con la que se contrató, de modo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.256 del CC , la relación jurídico procesal ha quedado correctamente constituida.

TERCERO.- Reproduce la apelante la excepción de prescripción, invocando el art. 17.1.b, párrafo segundo, de la Ley de Ordenación de la Edificación , cuando es más que evidente que la acción aquí ejercitada por la demandada reconviniente no es la que se contempla en dicha norma, sino la de incumplimiento contractual, que no está sujeta al plazo de garantía (que no de prescripción) de un año del precepto aludido, sino al general de 15 años de las acciones personales del art. 1.964 del CC , pues es el art. 18 de la LOE (no el 17) el que establece en dos años el plazo de prescripción de las acciones que en ella se reconocen, pero dejando expresamente a salvo las acciones que procedan por incumplimiento contractual, como es el caso.

CUARTO.- La sentencia apelada considera probado que la demandada retuvo el 5% de cada factura emitida por 'Alegas', para lo que estaba autorizada por las cláusulas tercera y quinta del contrato, y que se niega a entregar la cantidad retenida, alegando la 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato defectuosamente cumplido, y considera también probado que 'Alegas' subsanó determinadas deficiencias en la ejecución de sus trabajos, pero que, pese a ello, 'Contorno' tuvo que asumir una serie de gastos por trabajos auxiliares (pintura, parquet, escayolas, etc.) derivados de la reparación de tales de deficiencias, por importe de 11.481,74 €. En consecuencia, la sentencia apelada compensa el crédito que la actora ostenta contra la demandada por importe de 7.999,97 €, con el que ésta esgrime contra aquélla, por importe de 11.481,74 € y condena a la demandante reconvenida a pagar a la demandada reconviniente el saldo que resulta a su favor, por importe de 3.481,77 €, si bien la sentencia contiene un pequeño error material, pues en el fundamento jurídico cuarto y en el fallo, fija ese saldo en 3.841,77 €, error que denuncia la parte apelante y que cabe subsanar en este trámite, aunque pudo hacerlo por vía de simple aclaración.

QUINTO.- Sostiene la parte apelante que la demandada incumplió el contrato de obra, pues estaba obligada a devolver las cantidades retenidas en el plazo de un mes desde que se emitieron los certificados de fin de obra, lo que ocurrió en fechas 21/07/2009 (bloque I), y 17/05/2010 (bloque II), y que, sin embargo, solo devolvió del total retenido (30.915,53 €), 22.915,56 €, mediante dos pagarés de fechas 07/09/2010 y 28/07/2011, antes incluso de que se le advirtiese de ninguna deficiencia, todo lo cual le causó, a su entender, importantes perjuicios. Se trata, en todo caso, de una alegación que carece de toda virtualidad, pues no se reclama ningún perjuicio por esta retención que se califica de indebida, y, además, como veremos a continuación, lo relevante en este caso, no es si la retención fue o no indebida, sino si la demandada tenía o no un crédito compensable contra la actora, derivado de los gastos que tuvo que asumir, como consecuencia de las reparaciones efectuadas por la demandante, tras las incidencias surgidas por la mala ejecución de las obras. Y no puede servir, desde luego para neutralizar la reclamación de la demandada, por los invocados arts. 1.100 y 1.124 del CC , pues, la sentencia solo reconoce el crédito de la demandada frente a la actora, en cuanto excede del que ésta ostenta frente a aquélla, y es evidente que la demandada reconviniente tiene acción para reclamarle dicha diferencia, independientemente de que hubiese o no cumplido en plazo su obligación de devolver las cantidades retenidas.

SEXTO.- Sostiene la apelante que, no cabe invocar en este caso la 'exceptio non adimpleti contractus', pues la demandada incumplió previamente, al retener indebidamente cantidades que debió haber devuelto un mes después de la emisión de los certificados de fin de obra.

Tampoco en esta cuestión asiste la razón a la apelantes, pues es la propia apelante la que viene a reconocer que la obra por ella ejecutada adolecía de defectos que ella misma reparó ser requerida para ello por la demandada, y el hecho de que esta pudiese haber incumplido el plazo para devolver las cantidades retenidas, en nada empece que a la demandada reconviniente pueda reconocérsele el crédito derivado de los gastos que hubo de asumir por las reparaciones efectuadas por la demandante, teniendo en cuenta que la sentencia reconoce ambos créditos, y procede a su compensación.

Por otra parte, la existencia de las reparaciones efectuadas por la demandante, y de los gastos realizados después por la demandada reconviniente para dejar las viviendas en estado de poder ser entregadas a sus adquirentes en las debidas condiciones de habitabilidad y comodidad, ha quedado suficientemente probado por la documental aportada con la demanda reconvencional y el informe técnico emitido por el arquitecto director de la obras, siendo así que la apelante ninguna prueba ha practicado, tendente siquiera a acreditar que los precios aplicados sean excesivos.

SEPTIMO.- Sí debe ser estimado, sin embargo, el recurso, en lo que se refiere al pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia, toda vez que, la sentencia apelada impone a la parte demandante reconvenida tanto las originadas por la demanda, como las causadas por la reconvención señalando como único fundamento el artículo 394 de la LEC , cuando lo cierto es que la sentencia lo que hace, en definitiva, y aquí se confirma, es desestimar íntegramente la demanda, pero no porque la demandada no adeudase a la actora lo que ésta le reclamaba, sino porque practica una compensación de créditos, y por ello estima solo en parte la reconvención, de modo que, en el fondo, estima en parte las pretensiones de ambos litigantes, por lo que procede revocar la sentencia apelada en este particular, y no hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC .

OCTAVO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de 'Instalación Alegas de Fontanería Gas y Calefacción S.A.' contra la sentencia dictada el 13 de septiembre de 2.012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 1225/2011 y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el solo sentido de no hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, como tampoco se hace de las causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha. En Gijón, a nueve de Julio de dos mil trece. Doy fe.