Sentencia Civil Nº 296/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 147/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00296/2013

S E N T E N C I A Nº 296

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veintitrés de julio dos mil trece

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, bajo el número 1108/2011 , Rollo de Sala número 147/2013,entre partes, de una como demandante-apelante D. Sebastián , representada por el procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto, y dirigida por la letrada Dª. Ana Groizard Cardosa, de otra, como demandada-apelada D. Jose Ignacio , representada por el procurador D. Bartolomé Company Chacopino, y dirigida por la letrada Dª. Magdalena Aleñar Rebassa.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, se dictó sentencia en fecha 2 de enero de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Silvestre Benedicto en representación de D. Sebastián contra D. Jose Ignacio y debo hacer expresa imposición de costas procesales causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 15 de julio de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-D. Sebastián interpuso demanda frente a D. Jose Ignacio en reclamación de la cantidad pendiente de pago de las obras de albañilería para la construcción de un chalet en el solar 40 de la AVENIDA000 , nº NUM000 , de Alcudia, con las ayudas de fontanería, electricidad, aire acondicionado, carpintería y carpintería metálica, obra que se afirma haber realizado en su integridad.

El importe reclamado, que asciende a la suma de 37.991'44 euros, se corresponde con las dos últimas facturas, de fechas 16 y 27 de julio de 2007, habiendo abonado el demandado las restantes facturas emitidas por un importe total de 126.958'35 euros.

El actor se encuentra en situación de concurso, declarado en fecha 23 de junio de 2009, habiéndose dictado auto en fecha 29 de abril de 2011 abriendo la fase de liquidación, suspendiendo al concursado de sus facultades de disposición y administración, pasando éstas a ser asumidas por la administración concursal.

La parte demandada, después de hacer alusión a las vicisitudes y retrasos que se produjeron en la obra, señala que la parte actora no ha tenido en su reclamación las siguientes consideraciones:

- El demandado se vio obligado a solicitar los servicios de una empresa de reformas para que las grietas y humedades detectadas no fueran a más, habiendo abonado por este concepto la suma de 4.280 euros.

- En méritos de lo prevenido en el artículo 1.597 del Código Civil se vio obligado a pagar a la entidad BIGMAT, VERGER MATERIALES ES PLA, S.L., la suma de 25.000 euros que el actor le adeudaba por materiales suministrados a la obra.

- La obra presenta deficiencias cuya reparación ha sido cuantificada por el Arquitecto técnico de la obra en la suma de 17.261'50 euros.

La suma de estas cantidades supera el importe de lo reclamado.

En la sentencia de instancia, después de considerar acreditada la realidad de la relación contractual y de reflejar de forma exhaustiva el contenido de la prueba practicada en la instancia, concluye que las dos facturas reclamadas no fueron abonadas por el demandado, que tuvo que abonar 25.000 euros a la entidad BIGMAT, VERGER MATERIALES ES PLA, así como la suma de 4.280 euros a la entidad REFORMAS Y PINTURAS ALCUDIA 2008 por anomalías detectadas en la obra. Considera acreditada también la existencia de una mala praxis constructiva por parte del actor, que se refleja en el libro de órdenes y que fue ratificada por la arquitecta directora de las obras, así como la existencia de defectos cuya reparación se valora en la suma de 17.261'50 euros. Todo ello le lleva a apreciar el cumplimiento defectuoso de la obra y a la desestimación de la demanda.

Interpone recurso de apelación la parte actora, que se funda, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba.

Se centra la alegación de la parte recurrente en que la sentencia se basa en el resultado de un informe pericial y no se tienen en cuenta las razones y causas que concurren sobre el perito de la parte demandada y la testigo Dª. Dulce (arquitecta de la obra), en particular la tacha formulada en relación al perito en el interés directo en el pleito, pues él como aparejador sería responsable de los defectos aparecidos en la obra, así como por enemistad manifiesta, por haber depuesto en otro procedimiento contra el actor.

Denuncia las contradicciones y falsedades en que incurre el informe pericial, que no han sido valoradas en la sentencia de instancia.

Señala también que no se han valorado los actos realizados por el demandado con carácter previo a la interposición de la demanda y no ha tenido en cuenta que le fueron reclamadas mediante burofax las facturas, en el que se le informó de la situación concursal en la que se encontraba el actor, y, sin embargo, jamás argumentó ni al actor ni a la administración concursal la existencia de defectos constructivos.

Considera que la juez a quo ha incurrido en un error al valorar el libro de órdenes y asistencias, pues el mismo no describe una situación estática de la obra, pues los defectos que se van describiendo en el mismo fueron subsanados, suscribiéndose certificado final de obra y obteniendo la vivienda cédula de habitabilidad. El final de obra se refleja en el libro de órdenes en fecha 31 de octubre de 2007.

Se obvia que los defectos de acabado y aparentes, como las deficiencias de tono de las baldosas del garaje, no tiene consideración y naturaleza de defectos constructivos y que, en todo caso, de conformidad con los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , los defectos de materiales o de terminación sólo alcanzan la responsabilidad del constructor en el plazo de un año desde la finalización de la obra y el plazo para reclamar prescribe a los dos años, plazos que ya habrían transcurrido.

Entiende que se incurre en un error en la valoración del pago de los 25.000 euros efectuado directamente a la entidad VERGER MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN, pues esa cantidad se descontó del importe pendiente de pago de los demandados y el saldo pendiente se contiene en las dos facturas reclamadas.

Se incurre también en error en la valoración de la prueba respecto a la consideración que la construcción de la piscina formaba parte de las obligaciones del actor, confundiéndose el título del proyecto técnico con el objeto del contrato que se contiene en el expositivo y que se remite al presupuesto que contiene las obras a realizar. Conforme al presupuesto el actor se obliga a realizar la obra, pero no a la instalación de la piscina.

2.- Incorrecta aplicación de la doctrina y la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractusy la exceptio non rite adimpleti contractus,por cuanto no se ha practicado prueba alguna que determine la gravedad, entidad de los defectos que la juez valora como existentes. Los defectos fueron subsanados y no puede atribuirse 5 años después la naturaleza de defectos constructivos de tal gravedad que afecten a las obligaciones esenciales de los contratistas y que hagan inútil la vivienda para su finalidad esencial.

SEGUNDO.-La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpleti contractus») constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpleti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpleti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpleti contractus»supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste.

La reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas ( art. 3, ap. 2, del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella. El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que uno de los efectos de la apreciación de la exceptio non rite adimpleti contractuspuede ser la reducción del precio estipulado ( sentencias de 11 de diciembre de 2009 y 12 de diciembre de 2012 , entre otras muchas). Esto es lo que ha alegado la parte demandada, al oponerse el pago del resto del precio en base a la existencia de deficiencias por un importe superior a lo reclamado, junto con los pagos efectuados en concepto de materiales.

TERCERO.-En la sentencia de instancia se considera acreditado, y no se ha discutido, que quedaron pendientes de pago las dos últimas facturas en relación al contrato de arrendamiento de obra, negándose adeudar las mismas a tenor de los pagos efectuados por la parte demandada en relación a materiales de obra y la existencia de defectos.

Las alegaciones de la parte apelante se centran en la valoración del informe pericial aportado por la parte demandada.

El sistema de valoración de la prueba pericial continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación 'según las reglas de la sana crítica' ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis, etc. En cuanto a la objetividad del dictamen, atendiendo al origen de parte o judicial del mismo, se ha dicho por este Tribunal que a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial.

La parte actora formuló tacha en relación al perito de la parte demandada basada en la existencia de interés directo, al ser el arquitecto técnico de la obra y, por tanto, responsable de las deficiencias, y enemistad manifiesta dado que una entidad con la que está vinculado por razones familiares fue condenada al pago de determinada cantidad al actor, habiendo el perito actuado como tal también en ese procedimiento. Los hechos en los que se sustenta la tacha han sido aceptados por el perito, quien ha negado que tuvieran influencia en su informe.

La juez a quono ignora la realidad de la tacha, a la que se refiere en la sentencia, señalándose que el contenido del informe y su declaración es valorada en relación al conjunto de la prueba practicada.

En el informe se destacan dos tipos de deficiencias:

1.- Deficiencias observadas en el certificado final de obra de la vivienda.

- Enfoscado y enlucido de las fachadas.

- Fiolas sobre antepechos y muretes exteriores.

- Baldosas de diferente color y textura.

- Filtraciones de agua de lluvia en la claraboya.

- Humedades en paramentos verticales planta baja.

2.- Vicios ocultos aparecidos con posterioridad a la expedición de certificado final de obras.

- Grietas en murete de cubierta.

- Filtraciones de agua de lluvia.

En relación a estas dos últimas, ya se indica en el informe que se tuvo que contratar a un albañil para su reparación y no se incluyen en la valoración de deficiencias que se realiza en el punto tercero de su informe.

De esta manera, las deficiencias recogidas en el informe son las que ya se incluían en términos generales en el libro de órdenes, hoja 25, en la anotación de fecha 31 de octubre de 2007, en la que por la dirección facultativa se indicaba que se había finalizado la obra, pendiente de pequeños detalles de acabado. Una deficiencia nueva se refleja, cual es la relativa a las humedades por capilaridad en dormitorio de planta baja, pero que puede relacionarse con las humedades que en aquel momento se atribuían a la rotura de una tubería en la nueva instalación.

El contenido del libro de órdenes ha sido ratificado también por Dª. Dulce , la arquitecta de la obra, que ha corroborado las deficiencias que presentaba la obra al finalizar.

No ha acreditado la parte actora haber realizado ninguna actuación tendente a la subsanación de tales deficiencias con posterioridad a la terminación de la obra en fecha 31 de octubre de 2007. La restante prueba practicada refuerza, por tanto, el contenido del informe pericial cuya objetividad no se ve afectada por las causas alegadas en la tacha formulada por la parte actora.

En la sentencia de instancia se refleja el contenido del libro de órdenes en el que se relatan las vicisitudes de la obra y las discrepancias de la dirección facultativa con los trabajos que iba desarrollando el constructor, ahora bien, no es el conjunto de tales defectos el que se tiene en cuenta para apreciar la excepción de cumplimiento defectuoso, pues fueron subsanándose durante el desarrollo de los trabajos de construcción, conforme refleja el propio libro, sino los que se mantenían en el momento de darse por finalizada la obra y aparecieron con posterioridad. El contenido del libro de órdenes sí que sirve para conocer las discrepancias que durante el desarrollo de las obras existieron entre el constructor y la dirección facultativa y la escasa valoración técnica que ésta atribuía al constructor, tal y como se puso de manifiesto en el acto de la vista en la declaración de la arquitecta.

El hecho de que no se hiciera mención alguna a las deficiencias ante la reclamaciones que la administración concursal les pudo dirigir (los documentos nº 7 y 8 que se citan en la demanda no aparecen en los autos) no puede interpretarse como un acto propio de reconocimiento del crédito, pues no hay que olvidar que, según una reiterada doctrina, son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios, para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ), condiciones que no pueden predicarse de esta falta de respuesta o personación en el procedimiento concursal.

Finalmente señalar que la diferencia de color y textura de las baldosas sí que fue considerado un defecto no sólo por el arquitecto técnico, sino también por el arquitecto superior, que se refleja en el libro de órdenes, siendo que, según el contrato, era el constructor el que aportaba el material, sin que sean de aplicación en el ámbito de la relación contractual que une a las partes los plazos de garantía y de prescripción recogidos en los artículo 17 y 18 de la ley de Ordenación de la Edificación .

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación en relación a la valoración de las deficiencias que presenta la obra.

CUARTO.-La parte apelante muestra también su discrepancia con la sentencia de instancia en cuanto descuenta de la suma reclamada en base a las dos facturas el importe de 25.000 euros abonados a la entidad VERGER MATERIALS ES PLA, S.L., por materiales de construcción utilizados en la vivienda.

No se ha puesto en duda la realidad del pago, pero se manifiesta que esta cantidad ya fue tenida en cuenta para determinar el saldo deudor que finalmente se reclama. Así lo declaró en el acto de la vista el hijo del actor, quien se encargaba de la gestión económica.

Sin embargo, el análisis de la documentación aportada no permite alcanzar esta conclusión.

En el contrato de obra se pactó el pago del precio en determinados plazos. La realidad, reconocida por las partes, es que se abonaba por certificaciones de obra, es decir, en función de la obra efectivamente ejecutada y comprobada por el arquitecto técnico. Así las facturas que se reclaman reflejan unos concretos trabajos con sus mediciones y junto con la demanda se aportan las facturas que fueron efectivamente abonadas por el demandado (documento nº 4). Del examen de tales documentos no resulta que se tuviera en cuenta la suma de 25.000 euros abonada en concepto de materiales para determinar el saldo final. No hay que olvidar que las facturas que sirven de base para la reclamación se expidieron en el mes de julio de 2007 y que el recibo de pago que se aporta con la contestación a la demanda como documento nº 9 es de fecha 3 de julio de 2008, es decir, que el pago fue posterior a las facturas. No consta, por tanto, que ese abono fuera tenido en cuenta para la determinación del saldo que se reclama.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus términos.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Sebastián contra la sentencia dictada en fecha 2 de enero de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.