Sentencia Civil Nº 296/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 284/2013 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00296/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2013 0100361

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000055 /2013

Apelante: Mateo

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO

Abogado: ASCENSION LLAMAS PEREZ

Apelado: Natividad , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LIDIA PEÑA DIAZ

Abogado: CRISTAL PALACIOS RUIZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

S E N T E N C I A Nº 31/14

En Guadalajara, a veintiocho de enero de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Guarda, custodia y alimentos nº 55/2013, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 284/13, en los que aparece como parte apelante, D. Mateo , representado por el Procurador de los tribunales D. LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO y asistido por el Letrado Dª ASCENSIÓN LLAMAS PÉREZ y, como parte apelada, Dª Natividad representada por la Procuradora de los tribunales Dª LYDIA PEÑA DÍAZ y asistida por la Letrada Dª CRISTAL PALACIOS RUIZ y el MINISTERIO FISCAL, sobre medidas paterno-filiales, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIA NO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 3 de enero del 2013, se presentó ante el Juzgado de Instrucción 2 de los de esta ciudad, Juzgado de Violencia contra la mujer, demanda de guarda, custodia y alimentos, formulada por la Procuradora Sra. Lydia Peña Díaz, en nombre y representación de Dª Natividad , y referida a los menores Trinidad , Marí Jose y Marí Jose , contra D. Mateo , y el Ministerio Fiscal, dictándose decreto por dicho órgano judicial, y en fecha de 4 de febrero del 2013, en la que se acordaba admitir a trámite la demanda y dar traslado a las partes demandada a fin que contestaran a la demanda. Siguiéndose los trámites del correspondiente juicio verbal.

SEGUNDO.-En fecha de 12 de marzo del 2013, existió contestación por el Ministerio Fiscal, declarándose en rebeldía a la parte codemandada D Mateo , convocando a las partes para la celebración del acto de la vista para el día 26 de junio del 2013. Quedando, desde entonces, vistos los autos para sentencia.

TERCERO.-En fecha de 1 de julio del 2013, se dictó sentencia por el órgano judicial cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Estimando la petición de medidas paterno filiales de muto acuerdo interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Lydia Peña Díaz, en nombre y representación de Dª Natividad , contra D. Mateo , debo dictar sentencia con los siguientes pronunciamientos: Aprobar en todos sus extremos el acuerdo al que han llegado las partes en el acto de la vista celebrada el día 26 de junio del 2013. Elevar a definitivas las adoptadas con carácter provisional por auto de fecha de 3 de junio del 2013, con las únicas modificaciones que se señalarán en esta parte dispositiva. Se establecen las siguientes medidas definitivas. Se atribuye la patria potestad de los dos hijos menores de edad a ambos progenitores. Se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre. Se establece el siguiente régimen de comunicaciones y visitas a favor del progenitor no custodio. Comunicaciones, en todo momento el progenitor con el que se encuentran los menores permitirá y facilitará la comunicación epistolar, telegráfica y telefónica con el otro progenitor, siempre que esta última se haga respetando el horario escolar y de descanso de los menores. Visitas, el padre tendrá a los menores consigo los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes y hasta las 20 horas del domingo, efectuándose la recogida de los menores en el colegio y la entrega en el domicilio de la abuela materna. La recogida de los menores en el centro escolar podrá efectuarla el padre personalmente o podrá delegar en un familiar o persona de confianza. Si por motivos laborales el padre no pudiera efectuar dicha recogida los viernes por la tarde ni dispusiera de persona de confianza que pudiera ocuparse de tal labor lo comunicará con la suficiente antelación. En estos casos excepcionales será la madre la que recoja a los menores en el centro escolar los viernes y el padre recogerá a sus hijos en el domicilio de la abuela materna los sábados a la hora que se pacte o, en su defecto, a las 12 horas de la mañana. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior a ese fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los menores, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana. Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen de visitas para cualquiera de los progenitores, correspondiendo a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano. En caso de desacuerdo entre los progenitores, el padre elegirá en los años impares el periodo que tendrá consigo a los menores y la madre en los pares. El periodo vacacional de verano se distribuirá en seis periodos que se disfrutarán alternativamente, siendo el primero de los periodos los días no lectivos del mes de junio, el segundo la primera quincena de julio, el tercero la segunda quincena de julio, el cuarto la primera quincena de agosto y el quinto la segunda quincena de agosto y el sexto los días no lectivos de septiembre. Cualquiera de los progenitores tendrá derecho, durante el tiempo en que el menor esté disfrutando días de vacaciones estivales con el otro, a mantener conversaciones telefónicas con sus hijos, para lo cual, si ello fuera necesario, se le informará previamente del número de teléfono donde pueda localizarlos, y de no ser posible, será el progenitor con el que la menor permanezca, el encargado de ponerle en contacto con el otro. Asimismo, el anterior régimen se realizará respetando el día del padre y de la madre. El día del padre, en caso que sea festivo, los menores lo pasarán con el padre desde las 11 horas de la mañana hasta las 20 horas y si fuera lectivo estarán con su padre desde la salida del colegio hasta las 20 horas. Para el supuesto que la festividad coincidiera con el fin de semana adjudicado al otro progenitor se sustituirá el turno de ese fin de semana por el siguiente. El día de la madre, si coincidiera con un fin de semana que no le corresponde a la madre tener a los menores en su compañía, se sustituirá el turno de ese fin de semana por el siguiente. Ello no obstante y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas vacaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para las menores y siempre, en interés de éstas. El demandado deberá abonar una pensión alimenticia mensual de 150 euros mensuales, para cada una de sus dos hijas, 300 euros mensuales en total, pagaderos por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad será actualizada cada año en proporción a la variación que experimente el índice de precios al consumo, según los datos del INE u organismo oficial que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de los menores serán sufragados, previa consulta y justificación de los mismos y, en caso de desacuerdo, con autorización judicial, al 50 % de ambos progenitores. Se considerarán como tales, gastos de actividades extraescolares, clases de apoyo, tratamiento médicos no cubiertos por la Seguridad Social, o, en su caso, el correspondiente seguro médico y otros gastos de la misma naturaleza. En particular, se considerarán gastos extraordinarios los gastos de libros y material escolar. No procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales causadas'.

CUARTO.- En fecha de 9 de julio del 2013, se interpuso recurso de Apelación por parte de D. Luis Miguel Palero del Olmo, en nombre y representación de D. Mateo , y una vez ingresada la cantidad, en concepto de depósito, se admitió a trámite el recurso de Apelación siendo contestada por el Ministerio Fiscal, en fecha de 30 de septiembre del 2013, y posteriormente, por la representación procesal de la parte actora, en escrito de fecha de 24 de septiembre del 2013, siendo remitida la causa a esta Sala que dictó resolución, fijando como día para deliberación, votación y fallo para el 28 de enero del 2013, y designando Magistrado Ponente. Y quedando, desde entonces, visto para resolución y habiéndose observado, en la resolución de este recurso de Apelación las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de Apelación descansa sobre un único pronunciamiento. Se discrepa, por el recurrente, sobre el reparto vacacional escolar de los menores. Señala que por la orden de alejamiento, el trabajo de D. Mateo , es decir, el recurrente, le impide tener disponibilidad para sus hijos más de 15 días. No pudiendo hacerse cargo de los mismo más que ese tiempo. No teniendo a nadie con quien dejarlos si el régimen de visitas es superior a 15 días en verano.

Debemos comenzar indicando que las medidas adoptadas por el Juez a quo, fueron establecidas de común acuerdo entre las partes. Y lógicamente fueron propuestas por el recurrente. Siendo ratificada dicha propuesta de acuerdo en el acto de la vista. Siendo de todo punto ilógico que habiéndose adoptado, de común acuerdo, y con el consentimiento expreso del recurrente las medidas, y entre ellas la relativa a con quien han de quedar los hijos durante las vacaciones estivales, una vez ratificadas judicialmente estas medidas acordadas, resulte que el recurrente discrepa de su contenido.

Por ese solo motivo el recurso de Apelación habría de ser desestimado.

En cualquier caso, hemos de indicar que en relación con el régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales hemos de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la CE . Como dice en su preámbulo la convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de la ONU en fecha de 20 de diciembre de 1989 y ratificada por España en fecha de 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los hijos que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se entenderá, como consideración primordial, el interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándose la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

En esta línea, debe tenerse en cuenta que en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 de la LEC , donde se indica, entre otras cosas, que en los procesos de este título de la LEC, no surtirá efectos la renuncia. Entendiéndose, por otro lado, que a la vista del contenido del artículo 39.3 de la CE , y artículos 94 y 160 del CC , que el derecho de visita del progenitor no custodio, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres con relación a sus hijos. Al respecto la STS de 30 de abril del 1991 , se cuida de señalar que las recíprocas relaciones que constituyan la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe darse entre los padres y los hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aún cuando no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 del CC . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero. Siendo discutible, en base a lo antes reseñado, que el progenitor no custodio pretenda comunicarse y estar en compañía de sus hijos menos tiempo que el otorgado por resolución judicial. Pues supondría una renuncia, siquiera parcial, al ejercicio de ese derecho-deber que le corresponde como padre.

Consciente de ello el legislador, de la naturaleza especialmente delicada de esta materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, hace que establezca como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye, además, de la visita propiamente dicha, la comunicación y convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los periodos de desarrollo de esta frecuencia. Así como el modo, lugar y tiempo, expresado en fechas y horas.

La doctrina en materia de derecho de visitas exige una necesidad de colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de horarios del menor, hijo común a ambos. De tal manera que no podrá adoptar medida alguna que tienda a impedir o dificultar el derecho a la comunicación con el hijo común, por parte del progenitor no custodio. A su vez, por parte de este, no podrá ejercer su derecho de forma intempestiva, inapropiada o inadecuada a las circunstancias del caso, propiciando molestias o sacrificios no ordinarios al progenitor no conviviente con el hijo, ni menos aún, si cabe, al propio menor. El derecho de visitas no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés del menor.

De tal manera que no es sostenible la pretensión deducida por el recurrente en el sentido que se reduzca el tiempo de estancia estival que resulta fijado por el Juez a fin que pueda estar en compañía de sus hijos. Dado que, como queda dicho, no es posible la renuncia al ejercicio del derecho de visitas del padre no custodio con los hijos menores, o que el tiempo de estancia con ellos se reduzca, a voluntad del primero, por impedirlo así el artículo 751 de la LEC , y sobre todo, porque si se fija un régimen de visitas se está, no ya solo al interés del progenitor no custodio, sino del propio menor, al que conviene, con las matizaciones previstas por los órganos judiciales, en defecto de acuerdo, comunicarse y verse con su padre. Siendo esta circunstancia esencial para su desarrollo personal. Lo que no significa, lógicamente, que el comunicarse y verse con su padre, en este caso, se tenga que hacer a la conveniencia de este último.

De tal modo que la pretensión de reducir el tiempo de estancia con el padre, durante el periodo estival, tal como ha sido solicitado por este último, no podrá ser estimada por esta Sala. Dado que implicaría, lógicamente, una disminución de la estancia de los hijos comunes con el padre, contrario al interés de los propios menores. En razón de los cuales se adoptó este régimen de visitas. Y lógicamente no en interés de cualquiera de los progenitores. Y ante la necesidad de permitir una convivencia de los menores con el padre, lo más amplia posible, en beneficio de los hijos comunes de ambas partes.

En cualquier caso, si no existiera posibilidad real de llevarse a cabo este régimen de visitas estival, tal como ha sido fijado por el Juez, -de acuerdo con las partes-, por las necesidades laborales del recurrente, quedaría a la exigencia de buena fe de las relaciones interparentales, que habrán de conceder importancia esencial al desarrollo de sus hijos menores, el fijar un modo alternativo de hacer uso de ese derecho de contacto estival. O bien, alternativamente, el recurrente podría instar judicialmente una modificación del contenido del régimen de visitas.

En cuanto a la alegación de no poder pagar la pensión de alimentos, mientras los hijos comunes estén con el recurrente, es lo cierto que la forma y cuantía del pago de dicha pensión fue fijada de común acuerdo entre las partes. Por lo que ninguna razón existe para modificarla ahora. Cuanto que el Juez simplemente se limitó a recoger, en sentencia, el contenido de lo pactado de común acuerdo entre las progenitores.

Por lo que la pretensión de no pagar la pensión alimenticia durante el tiempo en que los hijos comunes estén con el recurrente habría de ser desestimada. En cualquier caso, no aparece recogida expresamente en el suplico del escrito de recurso. Por lo que también, por razón de congruencia, dicha alegación debería ser desestimada.

SEGUNDO.-Dada la especial naturaleza de este tipo de procedimientos, no cabe haber lugar a un expreso pronunciamiento en materia de costas habidas en esta alzada. Como tampoco lo hubo con relación a las generadas en la primera Instancia.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, siendo el recurso desestimado, se decreta su pérdida, debiéndose dar a dicha cantidad el destino legal que corresponda, una vez firme esta resolución, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mateo , frente a la Sentencia dictada, en fecha de 1 de julio del 2013, por el Juzgado de Instrucción dos de Guadalajara, en autos de familia, guarda, custodia y alimentos de menores no matrimoniales 55/2013, seguidos en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento en materia de las COSTAS generadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, cuya pérdida se decreta, el destino legal que corresponda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.