Sentencia Civil Nº 296/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 1023/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00296/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo:RECURSO DE APELACION 1023/2012

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 642/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 1023/2012 , en los que aparece como parte apelante Dª Alejandra , representada por el procurador D. JOAQUÍN DE DIEGO QUEVEDO, y asistida por el Letrado D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ IGLESIAS, y como apelado EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A., representada por el procurador D. FEDERICO RUIPÉREZ PALOMINO, y asistida por la Letrada Dª ISABEL JIMÉNEZ LUCERO, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en fecha 3 de septiembre de 2012 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por el procurador D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO en nombre y representación de DÑA. Alejandra dirigida contra el demandado EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID S.L. debo declarar y declaro no proceder la pretensión solicitada por la parte actora con imposición de costas del presente procedimiento a la demandante.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dª Alejandra , al que se opuso la parte apelada EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de junio de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda presentada por doña Alejandra contra la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A., planteaba acción de tutela sumaria de la posesión por haber sido despojado de ella, con la pretensión de que, según el tenor literal de la súplica:

'(...) se dicte sentencia por la que estimando la demanda se declare haber lugar a que se mantenga en la posesión a la demandante propietaria de la vivienda de CALLE000 NUM000 , desalojada y tapiada en fecha 5 de Mayo de 2011 por orden de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo, S.A., y cumplidos los restantes trámites del juicio, en la propia sentencia se declare que la demandada ha incumplido además el contrato de compraventa de fecha 26 de Noviembre de 1957, y dado que la otra parte en el contrato, Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A., no solo no ha entregado las escrituras de propiedad a su legítimo titular, sino que, y para su consideración aportamos las pruebas que lo acreditan, desalojó por la fuerza de su propiedad a esta familia que legítimamente la detentaba en propiedad, por tanto le condene a entregar a mi mandante las escrituras de propiedad que legítimamente le pertenecen, y a abonar a la heredera del titular originario la cantidad de 1.200.000 €, en concepto de perjuicios de toda clase ocasionados hasta la fecha incluyendo el hecho acreditado de encontrase en tratamiento psicológico la hija de la demandante, que sufrió el lanzamiento, y al hecho de haber tenido que soportar durante más de quince años enormes presiones de toda índole para que la titular y su familia abandonasen su propiedad, más los intereses legales desde la presentación de esta demanda, dado que el ente Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A., ha utilizado el fraude de ley y el abuso de derecho, y 90.000 € por daños morales; la documentación aportada demuestra que el objetivo del ente es la obtención de los abyectos propósitos de consecución de suelo gratis y se requiera a la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A., para que en lo sucesivo se abstenga de inquietarle y perturbarle en ella, con los apercibimientos legales, y se le condene al pago de las costas causadas, con el resarcimiento señalado para los daños y perjuicios correspondientes que esta parte está en condiciones de acreditar'.

Todo ello, relatando que don Santiago , padre de la demandante, era propietario de la vivienda sita en Madrid, CALLE000 , nº NUM000 , a cuyo fallecimiento la vivienda pasó a ser propiedad de su hija, la ahora demandante, doña Alejandra . Que el día 5 de Mayo de 2011 la hija de la demandante, doña Nicolasa , fue desalojada de la vivienda, la cual resultó tapiada por orden del Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, en ejecución de sentencia dictada en 2 de Marzo de 2011 , en juicio de desahucio por precario, que se ha tramitado sin práctica de notificación alguna de la demandante, y sin conocimiento de la misma. Que el antecesor de la demandada, Patronato Municipal de la Vivienda, vendió la vivienda litigiosa en el año 1957 a don Santiago , en cuya virtud la demandada tenía la obligación de otorgar escritura pública en fecha 27 de Noviembre de 1997, si bien, llegada esa fecha, se negó a otorgar la escritura, y optó por ejercitar acción de desahucio por precario. Que don Santiago era empleado del Ayuntamiento y Vigilante de la Colonia de Viviendas, y su hija y nieta son 'herederas directas, sólo a la espera de las escrituras'. Que se exige la devolución y escrituración de la vivienda. Que se planteó incidente de nulidad de actuaciones ante el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, el cual resultó desestimado.

La demandada se opuso a la pretensión, admitiendo como hecho cierto que la vivienda litigiosa fue adjudicada mediante contrato provisional a don Santiago , padre de la demandante, en 26 de Noviembre de 1957. Que a la actora y a su esposo, don Aureliano , se les adjudicó la vivienda contigua, al número NUM001 de la CALLE000 . Que en Pleno del Ayuntamiento de 5 de Julio de 1982, la vivienda número NUM000 fue transferida a la demandante. Que al fallecimiento de don Aureliano , la hija de la demandante, doña Nicolasa , se trasladó a la vivienda número NUM000 , sin título que le habilitara, pues ni se produjo subrogación, ni cumplía los requisitos necesarios al efecto. Que don Aureliano falleció el día 6 de Febrero de 1997, y su esposa el día 25 de Mayo de 2002. Que el 30 de Diciembre de 2002, doña Nicolasa , hasta entonces y desde 1986 empadronada en la casa número NUM001 , se empadronó en la casa número NUM000 . Que se han satisfecho la totalidad de las cuotas de amortización de la vivienda, y ha transcurrido el plazo de amortización previsto, pero no se ha practicado la liquidación reglamentariamente prevista, por lo que la vivienda pertenece en pleno dominio a la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A., en su calidad de adquirente de las relaciones jurídicas que anteriormente detentaba el extinto Patrimonio Municipal de la Vivienda. Que la demandante no ha adquirido la propiedad de la vivienda, por no cumplirse las estipulaciones del contrato de 26 de Noviembre de 1957, ni los requisitos de la D.A. 1ª TR de la Ley del Suelo , aprobada por RD Legislativo 1/1994, y Ley del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid. Que la demandante es adjudicataria y titular de otra vivienda protegida, sita en el número NUM001 de la misma CALLE000 .

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia razona que la cuestión controvertida debe resolverse en atención a la precedente sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, en procedimiento seguido a instancia de la ahora demandada, al amparo del art. 250.1.2 L.E.c ., sobre recuperación de la plena posesión de una finca cedida en precario, respecto de la misma vivienda sita al número NUM000 de la CALLE000 . Expone que la presente demanda tiene por objeto recuperar la posesión de dicha vivienda, consistiendo el acto de despojo en el lanzamiento decretado mediante la expresada sentencia anterior dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 77. Que la acción de recuperación de posesión de un inmueble cedido en precario permite resolver todas las cuestiones posesorias que se susciten, pues no se trata de una acción de carácter sumario o de conocimiento limitado, sino que es un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías, y no se encuentra incluido entre los que enuncia el art. 447 L.E.c . como carentes del efecto de la cosa juzgada. Por tanto, la recuperación de la posesión que ahora se plantea es cuestión que ha sido ya juzgada en el anterior procedimiento, y no puede ser nuevamente objeto del presente juicio, existiendo identidad entre el objeto de la acción, la causa de pedir y las personas de los litigantes. Por todo ello, se aprecia la excepción de cosa juzgada. Respecto de la pretensión indemnizatoria también planteada en la demanda, se analiza la doctrina jurisprudencial sobre pretensiones de resarcimiento de daños ocasionados por actuaciones judiciales, siendo imprescindible que el causante del daño haya litigado de forma temeraria, caprichosa o abusiva, presupuestos que no concurren en el supuesto enjuiciado, en el que la ahora demandada, anterior demandante, accionó de modo legítimo, en ejercicio de un derecho, por lo que tampoco se estima tal reclamación. Por todo lo expuesto, se desestima en su integridad la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.

TERCERO.-Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación doña Alejandra , alegando ser dueña en pleno dominio de la casa sita al número NUM000 de la CALLE000 . Que la excepción de cosa juzgada no puede alcanzar a cuestiones distintas de las deducidas en el proceso anterior, y en el presente caso, aún tratándose los mismos hechos en ambos procedimientos, se ejercitan acciones con presupuestos y consecuencias distintas. Que el juicio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid fue tramitado contra doña Nicolasa , y en el presente caso la acción se suscita por la propietaria de la vivienda, doña Alejandra , madre de doña Nicolasa e hija del adjudicatario de la vivienda. Que el motivo de esta demanda es la reclamación de posesión de bienes, ex arts. 441 ss. Cc ., y que no ha habido anterior procedimiento por el mismo objeto, ni con los mismos sujetos. Que los desahucios no producen el efecto de la cosa juzgada del art. 222 L.E.c ., y en igual sentido el art. 447 L.E.c . declara que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que dicha Ley califique como sumarias. Que la acción prevista en el art. 250.1.4 L.E.c . no produce los efectos de la cosa juzgada.

CUARTO.-Son hechos relevantes para resolver la cuestión controvertida, los siguientes:

- La vivienda litigiosa, sita al número NUM000 de la CALLE000 , fue adjudicada provisionalmente por el Patronato Municipal de la Vivienda al padre de la demandante, don Santiago , mediante contrato de 26 de Noviembre de 1957.

- Que en ese contrato se contempló el posible acceso diferido a la propiedad por parte del adjudicatario, aunque nunca se ha formalizado la transmisión de la propiedad mediante cumplimiento de los trámites administrativos pertinentes.

- Que la demandante, doña Nicolasa , es titular y adjudicataria de otra vivienda protegida, en el número NUM001 de la misma calle, y que el Decreto 45/2002, de 14 de Marzo, de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes, en su art. 4.1.b , exige que los adquirentes de viviendas como la litigiosa no sean titulares de pleno dominio de un derecho real de uso o disfrute sobre otra vivienda sujeta al régimen de protección, en todo el territorio nacional, ni lo sean de una vivienda libre en el mismo municipio.

- Que la hija de la demandante, doña Nicolasa , se empadronó en la vivienda litigiosa, número NUM000 , en el año 2002. Anteriormente, y desde el año 1986, había estado empadronada en la casa número NUM001 .

- Que el 2 de Marzo de 2011, el Juzgado de Primera Instancia número 77 de Madrid, dictó sentencia de desahucio en precario contra doña Nicolasa , sentencia que fue ejecutada mediante lanzamiento llevado a efecto el día 5 de Mayo de 2011. Dicho lanzamiento, constituye el pretendido acto de despojo posesorio objeto del presente juicio.

QUINTO.-Antes de examinar el recurso, debe analizarse la posible falta de legitimación ad causamde la demandante, doña Alejandra , para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión respecto de la vivienda litigiosa.

Dicha cuestión debe examinarse de oficio, aunque no haya sido suscitada por ninguna de las partes.

Declara al respecto el Tribunal Supremo en S. 9.May.2013 que 'la legitimación activa ad causam(para el proceso) consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte, se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar' - STS 634/2010, de 14 de octubre -. Como afirma la STS 613/2008, de 2 de julio ' es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción'.

SEXTO.-Pues bien, en el presente caso, y como se evidencia en la propia argumentación del recurso, doña Alejandra ejercita la acción de tutela sumaria de la posesión argumentando ser propietaria de la vivienda número NUM000 , en su condición de heredera del adjudicatario. Pero, al mismo tiempo, quien consta como poseedora (despojada) de la vivienda número NUM000 , y quien fue sujeto pasivo del supuesto acto de despojo posesorio (el lanzamiento judicial), no lo fue la demandante, sino su hija, doña Nicolasa .

Sobre ese planteamiento, resulta evidente que doña Alejandra , propietaria junto con su esposo de la vivienda número NUM001 , y que no fue despojada de la posesión de la vivienda número NUM000 , no está legitimada para ejercitar la acción de tutela sumaria de la posesión.

Como recuerda la S. A.P. Pontevedra 15.Jul.2011 , 'en relación con el objeto de protección interdictal, es doctrina comúnmente admitida la que, partiendo de la distinción entre el ius possidendi, entendido como facultad que integra el contenido del derecho de dominio y otros derechos reales, y el ius possessionis, entendido como un poder independiente de cualquier clase de titularidad o derecho que pudiera existir sobre la cosa a la que afecta esa situación de poder, limita la protección interdictal a la situación de hecho consistente en la ostentación externa por parte de una persona del ejercicio de un poder o cualidad con apariencia de jurídicos, considerándose poseedor a quien se está de hecho comportando con respecto de una cosa como titular de un derecho sobre la misma, aunque en realidad no lo sea, lo cual significa que para ser considerado poseedor se requiere (Lacruz): a) un elemento material consistente en la relación física con la cosa y b) un elemento espiritual, integrado por la creación de una apariencia, que es el aspecto externo de la posesión. Por eso, el antiguo artículo 1656 L.E.c . de 1881 limitaba la proposición de prueba en el interdicto a los dos extremos del art. 1652, y entre ellos hallarse el reclamante en la posesión o en la tenencia de la cosa (...).

Por tanto, así como en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga al mismo tiempo el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa (...), por el contrario en la acción interdictal de retener o de recobrar únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentra en el disfrute de la cosa, entendido el disfrute como la acción de gozar de las utilidades de la cosa, pretendiéndose con el interdicto la rápida protección del demandante para la continuación del actor en el goce pacífico de la cosa como situación de hecho en la que el interdictante ha sido perturbado, o de la que ha sido despojado.

En definitiva, habiéndose ejercitado en el presente juicio una acción de tutela sumaria de la posesión frente a un acto de despojo posesorio, y considerando que la demandante no fue sujeto pasivo del acto de supuesto despojo (el lanzamiento judicial practicado con fecha 5 de Mayo de 2011), sino que la persona pretendidamente despojada lo fue su hija, doña Nicolasa , procede necesariamente apreciar que la demandante carece de legitimación activa para ejercitar la referida acción, lo que conduce a desestimar la demanda. Con ello queda vedado el análisis de cualquier otro aspecto de la controversia.

SÉPTIMO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de Diego Quevedo en representación de doña Alejandra contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, bajo el número 642 de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.