Sentencia Civil Nº 296/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 247/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00296/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 247/13

JUICIO ORDINARIO Nº 874/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 296/13

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 16 de julio de 2013.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 874/10 -Rollo nº 247/13 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena entre las partes: como actor Umbría de Manzanete SL, representado por el/la Procurador/a D. Ceferino I. Sánchez Abril y dirigido por el Letrado D. José Contreras Hernández, y como demandado D. Florian , representado por el/la Procurador/a D. Luis Gómez Navarro y dirigido por el Letrado D. Antonio García Medina. En esta alzada actúan como apelante Umbría de Manzanete SL, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Ceferino I. Sánchez Abril y como apelado D. Florian representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Luis Gómez Navarro. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 874/10, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) Sánchez Abril en nombre y representación de Umbría de Manzanete SL debo absolver y absuelvo a D. Florian de todos los pedimentos efectuados en su contra, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Y estimando la reconvención formulada por el Procurador Gómez Navarro en nombre y representación de D. Florian contra Umbría de Manzanete SL debo condenar y condeno a Umbría de Manzanete SL a que abone la cantidad de 8.092 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda reconvencional, con expresa condena en costas al demandado reconvencional'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Umbría de Manzanete SL que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Florian emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 247/13, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse día para su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Planteamiento general del recurso.

Se interpone recurso por la parte actora contra la sentencia por la que se desestima la demanda interpuesta por la mercantil demandante y se estima la reconvención, condenando a la misma al pago de la cantidad de 8.092 euros. El recurso de apelación se articula en torno a cuatro motivos: infracción de los artículos 1124 , 1256 y 1258 del Código Civil ; incongruencia con los fundamentos fácticos de la demanda y la reconvención; inexistencia de causa de resolución por imposibilidad sobrevenida de financiación; e infracción de la jurisprudencia sobre las consecuencias jurídicas de la falta de aval. A pesar del orden contenido en el recurso, debe comenzarse por el examen en primer lugar de la incongruencia alegada, pues a través de la misma, en caso de estimarse habrá que determinar lo que viene a ser el objeto del proceso, afectando a los otros motivos articulados en la apelación así como los efectos que su apreciación pueda tener sobre esta alzada.

Previamente es preciso señalar que la sentencia apelada funda su resolución en el incumplimiento por la parte actora y vendedora de su obligación legal de avalar las cantidades entregadas a cuenta y derivadas de este contrato de compraventa, entendiendo que se trata de una obligación esencial y que por ello autoriza al comprador a resolver el contrato de compraventa y le condena al pago de la cantidad solicitada que se corresponde con las cantidades entregadas a cuenta menos un 35 % fijado en la cláusula penal.

Segundo : Incongruencia.

Entiende el apelante que el argumento estimatorio que se ha resumido en el fundamento de derecho anterior no fue objeto de discusión, lo que implica la existencia de una evidente incongruencia, pues la base de la oposición radica en la imposibilidad de cumplimiento por el comprador del contrato al no autorizársele la subrogación en el préstamo hipotecario, ni concedérsele financiación por ninguna otra entidad de crédito, pretendiendo la aplicación de la cláusula penal prevista en las condiciones generales del contrato asumiendo la penalización del 35 %, sin que en ningún momento se utilice el argumento de la falta de entrega de los avales como motivo de resolución del contrato. En tal sentido entiende que la comunicación de fecha 2 de mayo de 2008 tampoco contiene referencia alguna a los efectos resolutorios de la falta de entrega de los avales, sino que expresa la concurrencia de razones de tipo económico que le impiden el pago, y de ahí que acepte la cláusula penal y solicite la devolución no del total de lo pagado sino que acepta la retención por la vendedora del 35 % de lo entregado a cuenta.

Por la parte apelada se opone a este motivo al entender que dicha cuestión se encuentra incluida dentro de los hechos y los fundamentos de derecho objeto de debate, siendo especialmente significativa la inclusión de la falta de entrega de los avales en la propia demanda como uno de los alegatos, justificando la no concurrencia de la misma.

Tal como se plantea este motivo de apelación, estamos en presencia de una modalidad de incongruencia omisiva al no haberse pronunciado el tribunal sobre lo que constituye el objeto del proceso al fundar su resolución en un motivo no alegado en la reconvención formulada. Esta es una cuestión que está ampliamente tratada en la jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, desarrollándose un cuerpo de doctrina cierto y uniforme sobre dicha institución y su relación con el principio iura novit curia, que debe llevar a examinar sí en este caso la decisión judicial estaba amparada en dicho principio. En tal sentido se puede citar la STS de 3 de octubre de 2008 según la cual ' La incongruencia como vicio procesal puede ser entendido, y así lo dice la jurisprudencia como la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras - sentencias de 20 de marzo de 1991 , 26 de julio y 23 de octubre de 1997 , 9 de marzo y 13 de abril de 1998 y 22 de marzo de 1999 . La incongruencia ha de resultar de la comparación de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido - sentencias de 15 de febrero , 5 de octubre y 14 de diciembre de 1992 , 6 de marzo de 1995 , 5 de febrero , 30 de marzo 23 y 31 de julio y 30 de noviembre de 1996 , 13 de mayo de 1998 y 23 de septiembre de 1999 , sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes - sentencias de 30 de abril , 13 de julio de 1991 y 11 de abril de 1995 - o por el Tribunal -sentencia de 16 de marzo de 1990 -. ... La congruencia ha de medirse por ajuste o adecuación entre la parte dispositiva y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, no concediéndoles más de lo pedido en la demanda, ni menos de lo admitido por el demandado, ni otorgando cosa distinta de lo pretendido por una y otra parte. Supondría una infracción del principio de contradicción, y una lesión del esencial derecho de defensa, si se produjeran excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no ha habido debate y oposición - sentencia del Tribunal Constitucional 109/1985 -.En términos semejantes, recogiendo la consolidad doctrina jurisprudencial se pronuncia la STS de 17 de septiembre de 2008 .

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha resumido la doctrina constitucional sobre la incongruencia, en la sentencia 9/1998, de 13 de enero : 'Desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes'. Y tal como dicen las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia''.

Tercero : La relación de la incongruencia con respecto al principio iura novit curia también es objeto de una doctrina jurisprudencial consolidada. En tal sentido señala la STS de 4 de junio de 2008 que ' La Sentencia de 17 de noviembre de 2006 se hace eco de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance del deber de congruencia, afirmando que dicho deber 'impide al órgano judicial, en el proceso civil, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.El problema suele surgir cuando la causa petendi, exteriorizada en forma de la acción concreta ejercitada sobre la base de unos hechos igualmente reflejados en la sentencia, puede verse alterada por la aplicación del principio 'iura novit curia' por el tribunal, de manera que se resuelva sobre la base de una acción o una calificación jurídica diferente a la inicialmente ejercitada por la parte actora, bien principal, bien reconvencional. En relación a esta cuestión, la ya citada STS de 4 de junio de 2008 viene a señalar que ' Consecuencia de que la 'causa petendi' se identifique con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión, ( sentencia de 31 de mayo de 2006 ), es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pues, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni, por otro lado, puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes, si resultan adecuados, ya que al aplicar la norma adecuada a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes, defendidas por expertos en derecho ( sentencia de 20 de octubre de 2005 ). No obstante, la libertad que tiene el órgano judicial para calificar el supuesto aportado y elegir la norma bajo la que ha de quedar el mismo subsumido no es absoluta, al estar limitada por la necesidad de respetar el componente fáctico esencial de la acción, del que no puede prescindirse. Así, las sentencias de 6 de abril de 2005 y 24 de julio de 2006 , entre otras muchas vinculan la inalterabilidad de la 'causa petendi' con el principio contradicción y, por ende, con el propio derecho de defensa, impidiendo que la aplicación de normas jurídicas no invocadas suponga colocar extramuros de la resolución los datos fácticos que sirvieron a la parte actora para fundamentar su pretensión.

En conclusión, aunque no existe incongruencia 'cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya ( sentencia de 9 de febrero de 1990 ); o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( sentencia de 18 de abril de 1995 ), de la que el artículo 524.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 se servía para una puntual función' ( Sentencia de 13 de febrero de 2007 ), ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación del susodicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito'.

Cuarto : Desde el planteamiento jurisprudencial anterior debe anticiparse que este motivo será estimado al asistir la razón a la parte apelante pues el juez a quo ha decidido sobre la base de un hecho no alegado como fundamento de la resolución contractual instada por el inicialmente demandado en la reconvención.

Para razonar la anterior conclusión hay que partir de las circunstancias del presente proceso. En tal sentido la parte actora ejercitó una acción de cumplimiento del contrato de compraventa de fecha 4 de junio de 2007 firmado entre las partes sobre una vivienda situada en Isla Plana, en el edificio Bularcarma I y que se describe en el exponendo primero de las condiciones particulares de dicho contrato, solicitando la condena al otorgamiento de la correspondiente escritura pública así como el pago del resto del precio y de forma subsidiaria que se declare resuelto el contrato por incumplimiento del comprador con una serie de consecuencias económicas a su favor. La parte demandada contestó la demanda y formuló reconvención; la oposición se fundó en la imposibilidad de cumplimiento por su parte al no poder obtener financiación para la compra, aceptando la aplicación de la cláusula penal prevista en las condiciones generales del contrato y el derecho de la parte vendedora a retener un 35 % de las cantidades entregadas a cuenta cuando se produzca la resolución del contrato, sin que se cite en la fundamentación jurídica la Ley 57/1968 en la que se basa la sentencia apelada; la reconvención formulada se remite a los hechos y fundamentos de derecho de la contestación y tiene por finalidad la condena al pago de los 8.092 € que corresponderían de la liquidación derivada de la aplicación de la cláusula penal.

Es cierto que la parte actora, en su demanda, hace una mención extensa al cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales y a la doctrina jurisprudencial derivada de la falta de entrega de los avales de las cantidades entregadas a cuenta en la compraventa de viviendas, aportando incluso un documento, el nº 13 de la demanda, que se corresponde con un burofax remitido con fecha 7 de mayo de 2009 por los letrados del demandado en el que declara la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación esencial de avalar. Sin embargo en la contestación de la demanda el demandado abandona esta vía de defensa de sus intereses, sin perjuicio de una mención de poco más de tres líneas a la falta de entrega de los avales, que tiene un carácter de simple antecedente de las relaciones entre las partes pero que en modo alguno supone la base de la reconvención planteada. En definitiva, aunque ambas partes hayan incluido en sus escritos rectores el tema de la falta de entrega de los avales, ninguno de ellos ha configurado este hecho como una de las bases de la acción ejercitada. La actora, lógicamente, rechaza tal incumplimiento y lo califica como no esencial, mientras que la demandada no lo utiliza nada más que como un simple antecedente fundando su acción reconvencional en algo completamente diferente.

De acuerdo con lo razonado anteriormente, al fundar el juez su sentencia estimatoria de la reconvención y desestimatoria de la demanda en el incumplimiento de la obligación de avalar no cabe duda que ha incurrido en incongruencia al no basar dicha resolución en la causa de pedir concretada por ambas partes en las respectivas acciones ejercitadas, sin que sea posible la aplicación de oficio o en virtud del principio iura novit curia de la resolución por incumplimiento de la obligación de entrega de los avales, y ello por diversos motivos.

En primer lugar, y desde un punto de vista legal, la facultad del comprador de resolver por la falta de entrega de los avales que se establece en el artículo 3 de la Ley 57/1968 , sólo puede ser aplicada a petición expresa del propio comprador precisamente al constituir una facultad del mismo que, como tal, puede ser o no ejercitada; la ley no anuda en modo alguno la resolución del contrato de forma automática al incumplimiento de la obligación de avalar, y prueba de ello es la interpretación de la jurisprudencia sobre la falta de entrega de los avales según la vivienda esté en construcción o esté ya terminada; el juez a quo sólo hubiera podido aplicar de oficio, como de hecho hace en la sentencia, tal vía de resolución si constituyese una obligación legal imperativa, lo que como ya se ha razonado no lo es.

En segundo lugar el juzgador a quo no ha tomado en consideración la real acción ejercitada en la reconvención por el demandado - actor reconvencional. Éste deja muy claro a lo largo de su contestación que pretende el ejercicio de la facultad de resolución unilateral por la no obtención de la financiación prevista que le concede al comprador la condición general 3.3, 2º párrafo, del contrato firmado por las partes, así como las consecuencias derivadas del ejercicio de esta facultad contractual resolutoria unilateral y que se corresponde con lo previsto en las condiciones generales 6.2 y 8 del mismo contrato, esto es, la retención por el vendedor como cláusula penal del 35 % de las cantidades que debiera de haber satisfecho el comprador a la fecha de la resolución del contrato, y la devolución al comprador del resto de las cantidades abonadas una vez descontado dicho porcentaje.

En tercer y último lugar, la actividad probatoria desarrollada a lo largo de todo el proceso, tanto en pruebas documentales como personales, se ha centrado exclusivamente en el examen de sí concurría o no la causa de resolución contractual objeto de la reconvención. Con respecto a los documentos, si tomamos en consideración los aportados con la demanda, ninguno de ellos hace referencia a los avales (a excepción del ya citado documento nº 13 y del nº 14, otro burofax remitido por la vendedora en contestación de aquel) y, en especial, si consideramos los documentos aportados con la contestación de la demanda y reconvención se aprecia que con ellos se pretende acreditar la situación financiera del actor así como las diversas negativas de entidades de crédito para la obtención de un crédito hipotecario para la compra de la vivienda, esto es, justificar la imposibilidad de financiación del comprador que se configura como base de la facultad unilateral de resolución prevista en el contrato de compraventa en su condición general 3.3. Si atendemos a las pruebas personales practicadas en el acto del juicio es significativo, como se pudo apreciar en el visionado de la grabación de dicho acto por este tribunal, que ni una sola pregunta sobre los avales se hizo ni en el interrogatorio a las partes ni tampoco al testigo Sr. Carlos José , sino que todo el interrogatorio se centró en la situación económica y el rechazo o no de la financiación al comprador.

En definitiva, existe una clara incongruencia en la base de la resolución que justifica la estimación del primer motivo de apelación, pues aunque exista la identidad entre lo pedido en la reconvención y lo concedido en sentencia, lo cierto es que tal identidad se basa en una causa de pedir diferente a la alegada por el propio actor reconvencional.

Quinto : Efectos de la declaración de incongruencia.

Estimando este motivo, resta por examinar los efectos que el mismo tiene sobre el recurso de apelación, que no pueden ser otros que la declaración de nulidad de la sentencia de primera instancia y la devolución de las actuaciones al Juzgado a quo para que por el mismo juez se dicte una sentencia sobre el fondo, sin necesidad de nuevo juicio, en la que examine el objeto de la reconvención en los términos realmente planteados por la parte actora recovencional. Ciertamente este tribunal de alzada tiene plenas funciones revisoras y está en la misma posición ante el proceso que el juzgador a quo, pero sin embargo, lo que no es posible es obviar a las partes su derecho a una sentencia sobre el fondo en los términos en los que fue planteado el debate jurídico, pues ello vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva en los términos en los que viene delimitado por el Tribunal Constitucional, y además se estaría privando a las partes a su derecho a la doble instancia pues el objeto del proceso sólo sería examinado en la resolución de este tribunal al estar basada la sentencia apelada en otro fundamento diferente, lo que supondría la privación del acceso a los recursos que la ley le concede a las partes. Este es el criterio que ha venido siguiendo esta sección en otras situaciones semejantes, pudiéndose citar como más recientes la SAP Murcia (5ª) de 25 de septiembre de 2012 (rollo nº 342/12 ): ' En el mismo sentido se pronuncia la STS de 18 de julio de 2012 , que además da la clave de los efectos que dicha incongruencia omisiva debe tener en relación con la sentencia dictada al señala que 'Esta Sala viene considerando que en tales casos, como en determinados supuestos de ausencia de una adecuada motivación, lo procedente es la anulación de la sentencia impugnada y la devolución del asunto a la Audiencia Provincial para que dicte nueva sentencia en un todo congruente con las pretensiones formuladas en el recurso de apelación ( sentencias núm. 1211/2006, de 28 noviembre ; 728/2006, de 28 junio ; 804/2010, de 16 de diciembre y 287/2011, de 14 de abril , así como en la núm. 285/2009, de 29 de abril , dictada por la Sala constituida en pleno)'; la SAP Murcia (5ª) de 28 de junio de 2012 (rollo 210/12 ) cuando señala que '... para que la alegación de incongruencia omisiva, también relacionada con la falta de motivación, sea determinante de una infracción a la tutela judicial efectiva, debe suponer que se deje sin resolver alguna de las pretensiones efectivamente deducidas -lo que no es el caso-, sin que ello ocurra cuando se decide genéricamente sobre ellas aunque no se haga un pronunciamiento sobre todas y cada una de las alegaciones concretas de las partes, o no se dé una respuesta pormenorizada, siendo bastante que se exprese y se exteriorice el fundamento (la ratio dicendi, en expresión reiterada por la jurisprudencia) de la decisión judicial, que es, justamente, en lo que consiste la motivación...'; o la SAP Murcia (5ª) de 2 de febrero de 2012 (rollo 281/11 ) que nos indica que '... Ante la denunciada incongruencia, falta absoluta de motivación e indefensión, se ha de entender que, cuando en el motivo se confía en la subsanación de la situación por este tribunal, se está impetrando, como consecuencia jurídica natural, una declaración de nulidad de la sentencia impugnada (v. arts. 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ); y, en todo caso, se ha de reparar en que la recurrida es una mera apariencia de sentencia, un simulacro de tal; con lo que, si este tribunal no declarara tal nulidad, se convertiría en órgano de primera instancia, resolviendo por primera vez las cuestiones litigiosas, asumiendo, por tanto, un papel que no le corresponde y privando a la demandante y también, ante una eventual estimación de la demanda, a la demandada de una segunda instancia a la que tienen derecho...'.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar la nulidad de las actuaciones, sin entrar a conocer del resto de los motivos de apelación articulados.

Quinto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Ceferino I. Sánchez Abril, en nombre y representación de Umbría de Manzanete SL, contra la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 874/10, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDADde la citada sentencia y en consecuencia debemos ordenar y ordenamos la devolución de las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia para que por el Magistrado que dictó la resolución de primera instancia se proceda a dictar nueva sentencia, con absoluta libertad de criterio, en la que se resuelva expresamente sobre el objeto de la demanda y de la reconvención formulada por la demandada y todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.