Sentencia Civil Nº 296/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 174/2013 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 174/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 534/2011

S E N T E N C I A Nº 296/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 534/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Rubí, a instancia de D. Felix , representado por la procuradora Dña. MERCEDES PARIS NOGUERA y dirigido por la letrada Dña. CRISTINA MOYANO CIURANS, contra Dña. Leticia , representada por la procuradora Dña. MARÍA SANTÍN PERARNAU y dirigida por la letrada Dña. ISABEL GIRIBETS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de mayo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por parte de Felix y bajo la asistencia de la letrada Cristina Moyano Ciurans frente a Leticia y en su virtud deniego la modificación de las medidas definitivas establecidas mediante sentencia judicial dictada en fecha 13 de febrero de 2008 .'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que invoca indefensión por denegación de pruebas pertinentes, error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva en cuanto a los gastos del domicilio familiar. Pretende que se extinga la pensión compensatoria a favor de la demandada de 509 euros al mes, pactada en el convenio de 6 de noviembre de 2007, aprobado por la sentencia de divorcio de 13 de febrero de 2008 , con efectos desde la interposición de la demanda, o subsidiariamente se le fije un plazo de un año; que se acuerde que el IBI, las cuotas de la comunidad de propietarios y el seguro del hogar de la vivienda familiar sean atendidos totalmente por la demandada; que los gastos extraordinarios médicos de los dos hijos comunes (de 17 y 14 años) y los que llama 'extraordinarios' correspondientes a casal de verano y clases de refuerzo sean abonados por mitad, y no el pactado 70% a cargo del padre y 30% a cargo de la madre.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas discutidas en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal, ignorando el derecho civil catalán, que las regula. Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat.

TERCERO.- La posible indefensión por denegación de pruebas ha quedado, en su caso, subsanada por cuanto se han practicado las pertinentes en esta alzada.

Es cierto que la sentencia de primera instancia omite toda referencia a los gastos del domicilio familiar, incurriendo así en incongruencia omisiva, que será subsanada en esta alzada según el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

CUARTO.- En octubre de 2007 la demandada se incorporó a su trabajo tras una excedencia de un año y medio. En 2008 percibió 61.560 euros (5.130 euros mensuales) y en 2010, de 64.313 euros (5.359,42 euros mensuales) según sus declaraciones de IRPF. No consta la declaración de IRPF del demandante de 2008 (o anteriores) ni nóminas de esas fechas. En 2010 tuvo uno ingresos netos de 144.854 euros (12.071,17 euros mensuales) según su declaración de IRPF. Tiene un nuevo hijo con su actual pareja, que también tiene ingresos. Ha cambiado de domicilio, antes con un alquiler de 1.300, ahora de 2.500 euros mensuales. El ahorro de ambos litigantes es proporcionado a sus ingresos, como se refleja en los saldos y movimientos de las cuentas de ambos litigantes según la documentación recibida en esta apelación.

El demandante no ha probado que la demandada haya aumentado significativamente sus ingresos y a él le corresponde según el artículo 217 LEC , para variar la pensión compensatoria según los artículos 233-7 y 23-18.1 CCCat . Las especulaciones de recálculo de la primera nómina tras la reincorporación en octubre de 2007 carecen de valor frente a los ingresos de la primera anualidad completa, comparada con la última acreditada. Tampoco merecen apreciación las alegaciones de que la pensión fue pactada ante las dudas de las condiciones de reincorporación laboral de la ex esposa; el convenio es posterior a esa reincorporación. Por otra parte, el apelante ni alega ni prueba que sus propios ingresos hayan disminuido. En cuanto a los mayores gastos, es cierto que un nuevo hijo (cuyos gastos debe compartir con la madre) puede implicar un empeoramiento de la situación económica del obligado a pagar la pensión compensatoria, pero la jurisprudencia ha señalado que esa variación debe ser significativa y, dados los ingresos del obligado, no puede predicarse tal carácter de la nueva situación, perfectamente asumible sin detrimento del nivel de vida. El aumento de alquiler, casi el doble, tampoco está justificado por ese nuevo hijo. A todo ello debe añadirse que esos nuevos gastos no pueden calibrarse en comparación a un posible variación al alzada de los ingresos del obligado, que no ha acreditado sus ingresos anuales en 2007 o 2008. En consecuencia, la extinción pretendida ha de ser desestimada.

Por lo que atañe a la limitación temporal, que no deja de ser una extinción doce meses después, también debe ser rechazada. Primero, porque no ha habido cambio de circunstancias, como hemos dicho. En segundo lugar, en el momento del convenio hacía años que estaba en vigor el artículo 86.1.d del Codi de família de Catalunya(CF), que introducía claramente la temporalidad de la pensión en el derecho civil catalán. Si las partes pactaron una pensión sin limitación expresa en el tiempo (ciertamente no vitalicia, porque operan las demás causas de extinción) debe estarse a ese pacto.

QUINTO.- La entrada en vigor del artículo 233-23.1 CCCat ha variado el régimen de obligaciones por razón del uso del domicilio familiar. Esa variación en relación a la situación legal anterior hace que la petición de asunción de los gastos de IBI, cuotas de la comunidad de propietarios y seguro del hogar por parte de la demandada deba ser estimada, según la disposición transitoria tercer.2, del Libro II CCCat según reiterada interpretación de este tribunal en ese extremo. Los efectos de esa nueva regulación de los gastos debe ser desde la primera anualidad siguiente a la demanda, esto es 2012, atendido el devengo esencialmente anual (aunque los pagos sean mensuales o trimestrales).

SEXTO.- No se acredita que haya habido variación en los gastos escolares de los hijos, pues no constan los gastos de 2007 o 2008. Es cierto de la pensión alimenticia a cargo del padre en 2012 era de 1.822,80 euros mensuales y que los gastos de la escuela eran de unos 470 euros al mes. El padre también abona unos 240 euros mensuales por la mitad de la cuota hipotecaria del domicilio donde viven los hijos con la madre. Pero esos gastos han permanecido sin variación (salvo la actualización) y no suponen cambio respecto al momento en que los litigantes pactaron una proporción desigual en la asunción de los gastos extraordinarios médicos y los de casal de verano y clases de refuerzo. No hay base para aplicar el artículo 233-7 CCCat y la pretensión del apelante debe ser desestimada.

SÉPTIMO.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Felix -parte actora-, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de RUBÍ , sobre sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Leticia y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y, con efectos desde la anualidad de 2012, los gastos de IBI, cuotas de la comunidad de propietarios y seguro del hogar deben ser asumidos por la demandada como usuaria de la vivienda.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.