Sentencia Civil Nº 296/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 408/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2013/0005567

Recurso de Apelación 408/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 641/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Estibaliz , D. Eduardo , CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR: Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO, DÑA. MARIA JESUS GARCIA LETRADO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 296/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como apelante demandado BANKIA, S.A., representado por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelados demandantes DON Eduardo y DOÑA Estibaliz representados por la Procuradora Sra. García Letrado y como apelado demandado incomparecido CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Fuenlabrada, en fecha 4 de abril de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador DÑA YOLANDA GONZÁLEZ BARQUILLA en nombre y representación de D. Eduardo y DÑA Estibaliz contra BANKIA S.A. y en consecuencia :

Debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, suscrito entre las partes con fecha 29 de mayo de dos mil nueve, condenando a BANKIA S.A. a pasar por esta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que BANKIA S.A. reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros), más los intereses legales desde el 29 de mayo de dos mil nueve hasta la presentación de la demanda, y la demandante reintegrará a BANKIA S.A. el importe de los intereses o rendimientos por ella percibidos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones hasta la reclamación judicial, devolviendo asimismo los títulos a la entidad demandada, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada BANKIA, S.A., se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda interpuesta se formula por la parte demandada el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por los demandantes don Eduardo y su esposa doña Estibaliz se formuló demanda por los trámites del Juicio Ordinario con la pretensión de obtener la declaración de nulidad de la suscripción de las denominadas Participaciones Preferentes que se había realizado de la entidad mercantil Bankia, S.A., con fecha 29 de mayo de 2009. El motivo de la petición de nulidad se basa, como ya es conocido y notorio en otros casos idénticos, en el error padecido por los demandantes al suscribir las Participaciones Preferentes que se les ofertaba por parte de los empleados de la entidad mercantil demandada, BANKIA, S.A., quienes lo informaron debidamente a los demandantes de las circunstancias de la inversión que se realizaba, por lo que los mismos realizaron la adquisición de las Participaciones Preferentes en la creencia de que se trataba de un exento de riesgos y análogo a un nuevo depósito, como al que los mismos tenían en la propia entidad bancaria y que había vencido en fechas inmediatamente anteriores a la suscripción de las Participaciones Preferentes, cuando en realidad habían adquirido un producto extraordinariamente complejo habiendo arrastrado importantes pérdidas, debido a la falta de información suministrada. La demandada se opuso a la pretensión así esgrimida, y la sentencia de instancia desestimando la oposición deducida estimó la demanda, lo que motiva la interposición del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-A la vista de las manifestaciones vertidas en el presente recurso, lo cierto y verdad es que la entidad demandada viene a insistir una y otra vez en este como en otros muchos litigios que ya ha tenido ocasión de conocer esta Sala, en las mismas argumentaciones que ya han sido oportunamente diseminadas y rechazadas.

El primero de los argumentos aduce una suerte de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído a la litis a la entidad que emitió las Participaciones Preferentes cuya nulidad se pretende, la entidad Cajamadrid Finance Preferred, S.A. El argumento se desestima como ya ha tenido ocasión de ser desestimado en otras resoluciones de esta Sala y ello por la sencilla razón de que de acuerdo con la documentación obrante en autos todos los documentos y papeles aparecen suscritos por la mercantil Bankia, S.A., quien además es la que comercializa el producto, la que capta el cliente, la que realiza los contratos, en la que en definitiva hace con escaso éxito las labores de información del producto. Por otra parte no puede menos que hacerse constar que la entidad que se dice debe ser traída a la litis es una entidad cuyo capital pertenece al 100% a Cajamadrid Finance Preferred, S.A., y además precisamente todos sus recursos deben ser invertidos en la matriz. Por ello el motivo se desestima y el alegato se rechaza.

TERCERO.-Por lo que hace al fondo de la litis la parte demandada vuelve a reiterar los argumentos que le han sido oportuna y convenientemente rechazados en otros litigios prácticamente idénticos al presente. En efecto, se advera que se ha procedido a una información correcta y verdadera por parte de los empleados de la entidad bancaria, que no existen elementos de prueba suficientes que permitan determinar que se han producido los requisitos esenciales para proceder a la nulidad del contrato por error en el consentimiento, que consta en la documentación soporte de la operación y que la misma explicaba claramente el mecanismo de la adquisición, y que en definitiva no existía entre las partes una labor de asesoramiento sino que la entidad bancaria era una mera comercializadora del producto.

Los argumentos esgrimidos deben ser desestimados. Como es bien sabido y ya ha sido resuelto hasta la saciedad por esta Sala y por otras muchas Audiencias Provinciales de todo el territorio nacional, las Participaciones Preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Dicho carácter complejo se deriva también del artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los tres requisitos mencionados. Dicho carácter se desprende igualmente de la Exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/12 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

Dicha complejidad y alto riesgo determina la exigencia de una especial, acentuada, diligente y clara información que debe proporcionarse al cliente o consumidor para la validez de la adquisición/inversión, teniendo en cuenta la distinta posición contrapuesta de ambas partes, pues a diferencia de la entidad financiera el cliente desconoce el entorno económico y financiero, determinante en la concurrencia de un consentimiento informado que valide éste tipo de contrataciones.

El deber de información al cliente sobre la naturaleza y riesgos del producto ofrecido aparece recogido en la Ley del Mercado de Valores, modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE. En lo que aquí puede interesar, esta reforma obliga a tratar los intereses de los inversores 'como si fueran propios' ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), a dar una información 'imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis 2), con el deber de facilitarles información comprensible 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión' (artículo 79 bis 3), de suerte que tal información debe 'incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (artículo 79 bis 3, pto. 3º), exigiendo además, aunque no se preste el servicio de asesoramiento, un deber de la entidad de identificar la cualificación y conocimientos del inversor con relación a un concreto producto 'con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', debiendo advertir al cliente de su inadecuación cuando así lo sea ( artículo 79 bis 7 de la Ley del Mercado de Valores . El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que derogó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, reguló en los artículos 60 , 62 y 64 los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, y en concreto en lo que aquí interesa en el primero de los mencionados preceptos establece que '...b) La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también de riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. C) La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. D) La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes'.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Después de hacer estas consideraciones que ya han sido repetidas hasta la saciedad en otras sentencias, dictadas por esta Audiencia Provincial, y adentrarnos en los concretos motivos del recurso podemos decir que los argumentos esgrimidos en el mismo deben ser desestimados. En efecto, en primer lugar sería oportuno precisar que realmente el recurso de apelación constituye un conjunto de afirmaciones, todas ellas ciertas, realizadas por la entidad demandante, o por mejor decir por su representación jurídica, en la medida en que no supone sino una simple extrapolación de una abundantísima doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos del error vicio consentimiento y acerca de la realización de los test de conveniencia, doctrina que en lo esencial es cierta y la Sala no tiene ningún reparo en admitirlo lo que ocurre es que tales afirmaciones bien el hecho de una manera con carácter absolutamente general y lo mismo vale para este litigio como para cualquier otro, y lo único que pretenden es después de hacer las manifestaciones generales acerca de la naturaleza de las operaciones financieras, de los requisitos del error, y de la consideración de la gestión asesora de carteras, llegar a la conclusión de que realmente todas información o toda esa pretensión de jurisprudencia que es cierta y la Sala no niega, resulta de aplicación al presente litigio pero sin indicar en qué momentos o cuales sean concretos y todos a los que se les debe aplicar.

Que aún siendo así y entrando en el examen de las cuestiones del recurso, la parte demandada viene a formular su posición tanto en la demanda, como en la sentencia en una serie de afirmaciones que no pueden prosperar ni ser atendidos, en efecto se viene afirmando que se produjo una información correcta y adecuada por parte de los comerciales de la entidad financiera, que se les entregó la documentación precisa y que incluso la misma fue suscrita por los impositores, y en dicha documentación SAP se examinaba y se advertía de forma clara y precisa de los requisitos de la operación que se hacía. Los argumentos deben ser desestimados; en efecto, tener ocasión de poner de manifiesto entre otras la SAP de Baleares de fecha 17 de febrero de 2014 'En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que como ha dicho este mismo Tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo -la no información-.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de abril de 2013 ha señalado que tales cláusulas o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real si resultan contradichas por los hechos.

Este Tribunal también ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance de este tipo de manifestaciones en sus sentencias de 13 de noviembre de 2012 y 17 de julio de 2013 en el sentido que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información'.

Dichos argumentos son plenamente compartidos por la Sala y desde luego el hecho de que se haya hecho firmar a los demandantes una abundante serie de documentos no implica que se haya dado la información precisa irrelevante tal y como la propia legislación del Mercado de Valores requiere, sobre todo como es el caso, tratándose de clientes no profesionales. En efecto de acuerdo con las manifestaciones obrantes en autos y de acuerdo con la prueba practicada en la primera instancia, puede afirmarse, sin temor, que los demandantes se tratan de dos jubilados que son personas que carecen por completo de conocimientos financieros y desde luego desconocen el funcionamiento de productos complejos como los comercializados, y a ello se añade que según las propias manifestaciones de los mismos y que no han sido contradichos por nadie, estos tenían un producto carente por completo riesgo, una imposición a plazo, y que ante la llegada del vencimiento de la misma se les ofreció la posibilidad de sustituir determinada imposición a plazo por la adquisición de las Participaciones Preferentes haciéndoles creer, en todo momento, que se trataba de una operación carente por completo de riesgo, y el mero hecho de que como se indica por la parte demandada y apelante, que los demandantes firmaron toda una serie de documentos que permiten determinar el conocimiento de los requisitos y de las condiciones de la operación, no puede ser admitido y ello porque como el propio señor Eduardo manifestó en el acto del juicio que en realidad toda la información se dio en un solo acto y allí según sus propias manifestaciones en los despachos de la oficina bancaria se imprimieron una serie de documentos que les hicieron firmar a todos en el mismo acto, lo que desde luego no constituye el cumplimiento de los requisitos esenciales de información sobre todo en un producto complejo como el que estamos examinando. En concreto no consta que se haya advertido la posibilidad de perder parte de la inversión, que en realidad lo que hacía por medio de la suscripción de esas Participaciones Preferentes era prestar dinero al banco o convertirse en financiador del propio banco, que los jugosos intereses ofertados solamente se podrían entregar si la entidad financiera tenía beneficios, y en fin que se trataba de un producto que no podía ser liquidado en cualquier momento. Por ello y como ya ha tenido ocasión de decir esta propia Sala en otras ocasiones, el mero hecho de que se haga firmar, o mejor dicho que se ponga a la firma de personas carentes por completo de conocimientos financieros, una serie de documentos que supuestamente advierten de lo complejo de la operación, no implica ni mucho menos el cumplimiento de las obligaciones de información a las que realmente están obligadas las entidades financieras, y desde luego el mero hecho de que hayan sido firmados dichos documentos no supone ninguna presunción de conocimiento, ni de que los demandantes hayan tenido completo cabal entendimiento del producto. A ello se añade la circunstancia de que los documentos no están firmados por uno de los demandantes y otros están firmados por los dos y el denominado test de conveniencia está firmado por uno sólo de los demandantes cuando la operación era conjunta.

Por todo ello no puede decirse en forma alguna que se haya procedido por parte de los empleados de la entidad financiera a ofrecer la información que legalmente le correspondía, sin que haya probado, la obligación de la parte demandada que alega el haber cumplido rigurosamente con los requisitos legales el haber ofertado la información en condiciones accesibles para poder ser entendida por los demandantes y para que los mismos pudieran formar su juicio sobre bases ciertas y seguras. Por ello el alegato se desestima.

Por lo que hace al resto de los argumentos vertidos en el recurso, los mismos deben ser rechazados; en efecto sobre la inexistencia de pruebas del error padecido, el supuesto error padecido por los demandantes, lo cierto es que no existe tal inexistencia, lo que se ha probado y acreditado es que ha sido la entidad financiera la que ha dejado de cumplir con los requisitos de proporcionar información relevante en los términos contenidos entre otros en el Real Decreto 217/2008 en cuanto establece que la información deberá ser exacta, eficiente y se presentará de forma que resulta comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige, lo que evidentemente no es el caso. Por otra parte se sabía que el denominado test de conveniencia se firmó por uno sólo de los litigantes y no por los dos lo que pone de manifiesto la endeble del argumento. De todos estos defectos de información se desprende claramente la existencia de un error vicio del consentimiento, pues lo cierto y verdad es que cuando los contratantes realizan la inversión que se pretende anular desconocían elementos esenciales de la misma tan importantes como tipo de inversión, que no era una inversión de renta fija como se les había manifestado, los riesgos y la liquidez de la misma que de haberse conocido con toda probabilidad no habrían realizado el contrato por lo que es evidente que la suscripción del mismo se produjo bajo la existencia de un error invalidante y es precisamente el desconocimiento de aspectos concretos y relevantes de la operación la que debemos la existencia del error vicio del consentimiento con lo puesto de manifiesto la última jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En fin por lo que hace a la inexistencia de contrato de asesoramiento, se trata de una alegación también recurrente de la entidad financiera que ya ha sido en otras ocasiones. Efectivamente una cosa es que exista un contrato de asesoramiento o gestoría de cartera de valores, que en este caso parece que no existe, y otra cosa es que no haya existido una labor de asesoramiento en la medida en que han sido los comerciales de la entidad financiera los que han promovido la adquisición del producto y la contratación del mismo, y los que se han preocupado de captar el cliente y de citarle en las oficinas bancarias donde le ofrecen un producto que supuestamente es acorde con sus necesidades pero que realmente resulta un producto de carácter complejo muy alejado del perfil del cliente. En este sentido el mero hecho de no existir una gestión asesorada de este tipo de valores no significa que no se haya producido una cierta labor de asesoramiento por parte de los empleados de las entidades financieras, que por otra parte es conocido y notorio que con frecuencia actúan asesorando y recomendando por lo general y dan informaciones a los clientes sobre los productos ofertados por la entidad financiera que pueden ser rentables para sus intereses. Pero desde luego el mero hecho de que no exista una gestión asesorada de Cartera de Valores no significa, que se haya probado que haya sido el cliente el que haya acudido a la entidad financiera a contratar el propio producto, sino que el mismo haya sido ofrecido y 'vendido' por los empleados de la entidad financiera. Por ello el alegato se desestima, el recurso se rechaza y la sentencia se confirma.

CUARTO.-A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra Sentencia de fecha 4 de abril de 2014 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Fuenlabrada en autos de Juicio Ordinario nº 641/2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.