Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 514/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00296/2015

RPL 514/2015

S E N T E N C I A Nº 296

ILMOS.SRES.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca a veintiuno de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 191/2014, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA N.5 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 514/2015, en los que aparece como parte apelante, Dª Esmeralda , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. CATALINA ANA SALAS GOMEZ y asistida por el Letrado Dª CONCEPCION GARCIA CASTAÑON; y como parte apelada, Milagrosa , en rebeldía procesal; 'FINAN DE INVERSIONES, S.L.' y D. Eduardo , representados por el Procurador de los tribunales, Sra MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ FANALS y asistidos por el Letrado D. RICARDO GONZALEZ ZAYAS.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Inca en fecha 21 de julio de 2015, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Dª Catalina Ana Salas Gómez en nombre de Dª Esmeralda contra Dª Milagrosa , D. Eduardo y Finan de Inversiones, S.l.

Condeno en las costas del procedimiento a Dª Esmeralda '.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 16 de diciembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.-En esta demanda interpuesta por Dª Esmeralda contra Milagrosa , D. Eduardo y la entidad Finan de Inversiones SL, cuyo pedimento más relevante es la declaración de préstamo usurario, cabe partir de los siguientes hechos probados:

A) En fecha 20.04.2.011, la Sra Milagrosa y la Sra Esmeralda otorgaron escritura de constitución de hipoteca inmobiliaria (folio 11), y declararon que la primera había prestado a la segunda la suma de 61.110 euros, que se dice ha sido satisfecho en la misma fecha mediante ingreso bancario, copia del cual se acompañará con la primer copia, si bien tal copia no consta en la escritura, y que el préstamo se ha instrumentalizado mediante ingreso en una letra de cambio cuyo número se recoge, en la que es libradora la Sra Milagrosa y librada aceptante la Sra Esmeralda . Se adjunta fotocopia de dicha cambial. En la misma se recoge la suma de 67.900 euros En garantía, la Sra Esmeralda concierta hipoteca sobre un inmueble de su propiedad sito en Alcudia, local comercial sito entre las Calles Zoo y Avenida Pedro Mas Ribas de dicha localidad. El mismo día y ante el mismo Notario, se levantó un acta notarial de manifestaciones (folio 348) con intervención de las dos personas antes citadas, más D. Eduardo en nombre propio, se manifiesta que en la cambial del principal de 61.110 se incrementa con intereses al 11%, con vencimiento de la cambial un año después, esto es, el día 20.04.2.012, y que la Sra Milagrosa con el consentimiento de la Sra Esmeralda , endosan la referida letra al Sr Eduardo , y que ' El Sr Eduardo satisface en este acto y en efectivo metálico, la cantidad de 61.110 euros a Dª Esmeralda , la cual recibe en este acto, dando la más firme y eficaz carta de pago y consintiendo plenamente en la citada transmisión, sin que nada más pueda reclamar por el pago de la referida cambial'. La demandante alega que sólo recibió la suma de 27.000 euros, y que el resto son intereses. El Sr Eduardo alega que entregó la suma referida en el acta. Se pactó un interés de demora del 29%. La aludida cambial fue endosada a la entidad Finan de Inversiones SL, la cual interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Dª Esmeralda .

B) En fecha 1.06.2.011, la Sra Milagrosa y la Sra Esmeralda otorgaron escritura pública de préstamo e hipoteca cambiaria, y se dice que el préstamo mutuo por un principal de 26.010 euros ha sido satisfecho en la misma fecha mediante ingreso en una cuenta bancaria de La Caixa a nombre de la Sra Esmeralda y se aporta copia de un ingreso por dicha suma en el mismo día, y se expide una letra de cambio en la cual la Sra Milagrosa es libradora y la Sra Esmeralda aceptante de la misma. Se dice que su importe es de 28.900 euros, de los cuales 26.010 son de principal y el resto intereses. Debía abonarse en el plazo de un año, esto es, el día 1.06.2.012. En garantía se constituyó una hipoteca sobre el mismo inmueble que en el apartado anterior. Esta letra se endosó a Finan de Inversiones SL. Según versión de la actora, las otorgantes de la escritura y el Sr Eduardo acudieron antes de la firma de la escritura a una oficina de La Caixa donde el Sr Eduardo ingresó la suma de 26.010 euros, y posteriormente la Sra Esmeralda procedió al reintegro de la íntegra suma de la cuenta bancaria, y con la misma acudieron a la Notaría para el otorgamiento de la escritura, y el Sr Eduardo se quedó con 13.010 euros, y con la cambial endosada, de modo que la cantidad finalmente entregada ascendió a 13.000 euros. Dicha versión es contradicha por el Sr Eduardo , quien discrepa en el aspecto de la suma finalmente entregada y afirma lo fue en su totalidad en la suma fijada en la cambial. Se pactó un interés de demora del 29%. La aludida cambial fue endosada a la entidad Finan de Inversiones SL, la cual interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Dª Esmeralda .

C) En fecha 28.07.2.011 se siguió el mismo 'modus operandi', si bien esta vez la suma que se reconoce recibida era de 18.750 euros, y la letra de cambio se expidió por la suma de 20.000 euros, de los cuales 18.750 euros se correspondería a principal, y el resto a intereses al 6,50% anual. La actora dice que finalmente tan sólo se quedó con 10.000 euros, y el demandado Sr Eduardo dice que entregó la íntegra suma. La aludida cambial fue endosada a la entidad Finan de Inversiones SL, la cual interpuso demanda de ejecución hipotecaria contra Dª Esmeralda .

D) En fecha 17.01.2.013 mediante acta notarial, la Sra Esmeralda reconoce adeudar las sumas escrituradas, haber recibido las cantidades mencionadas, que conoce el endoso a Finan de Inversiones SL y solicita al Sr Eduardo un aplazamiento en el pago de dicha suma durante seis meses.

E) Al folio 59 obra en autos recibo expedido por el Sr Eduardo en el que dice haber recibido 20.000 euros de la Sra Esmeralda , 'a cuenta de los intereses de demora de los tres préstamos hipotecarios'.

F) Según nota registral obrante al folio 376, de fecha 9.07.2.014, la finca de Alcudia tiene las siguientes cargas: 1) Préstamo hipotecario de La Caixa por un principal de 250.000 euros de límite, concertado en escritura pública de 13.07.2.006, con plazos de amortización hasta el día 31.07.2.036. Se desconoce el grado de cumplimiento de este préstamo y cantidad efectivamente dispuesta, si bien al haberse solicitado otro préstamo posterior, es muy probable su disposición íntegra. También es deudor D. Geronimo . 2) Préstamo hipotecario con la misma entidad de 200.000 euros de límite en escritura de 9.06.2.007, con plazos de amortización hasta el día 30.07.2.037. 3) Anotación preventiva de embargo a favor de la entidad Colony Ibérica SL por importe de 4.478 euros de principal. 4) Anotación preventiva de embargo a favor de la TGSS por un importe de 12.531 euros.

G) La entidad Finan de Inversiones SL interpuso tres demandas de ejecución hipotecaria, una por cada uno de los préstamos, ante los Juzgados de Instancia. Las mismas concluyeron en sentencia desestimatoria. Una de ellas por falta de timbre.

En la demanda se alega que la Sra Esmeralda , dada la situación de crisis económica, ' se vio imposibilitada para hacer frente al pago de las deudas que había contraído por la construcción de su casa',y la hipoteca en su día constituida no le resultó suficiente para pagar a todos sus proveedores y acreedores, que le amenazaban con ir a los Tribunales, y ante la imposibilidad de obtener créditos bancarios, acudió a un prestamista particular en condiciones leoninas, y ' a través de una persona conocida contactó con el Sr Eduardo ', quien únicamente le entregó 27.000 euros el día 20.04.2.011, 13.000 euros el día 1.06.2.011, y 10.000 euros el día 28.07.2.011, en total 50.000 euros, y le exigió que para entregarle dinero fuera acompañada de una persona amiga, esto es, en presencia de testigos; se afirma que los préstamos son nulos, pues la Sra Milagrosa no prestó suma alguna, y tal nulidad afecta a la hipoteca; no existe causa en los endosos; que la hipoteca es usuraria, pues supone un interés del 11% o del 106,50%. Suplica se declare la nulidad del préstamo, de las hipotecas cambiarias y de la cambiales, que declare la existencia de un préstamo de 27.000, 13.000 y 20.000 euros, que ha abonado 20.000 euros, y que, al declarar usurario estos préstamos, adeuda al Sr Eduardo la suma de 30.000 euros.

En la contestación a la demanda, la entidad Finan de Inversiones SL alega que se entregaron todas las sumas aludidas en las escrituras; que llama la atención que alguien con conocimiento del tráfico jurídico, como es la demandante, dé carta de pago por una cantidad tan dispar a la recibida, en tres ocasiones distintas y sólo cuando se le reclama el pago alega el inasumible argumento de que se han pagado sumas inferiores y que el préstamo es usurario; niega que la actora le devolviese parte de la suma reintegrada de las cuentas bancarias o de la suma abonada en la Notaria el día 20.04.2.011; no concurren las causas subjetivas aludidas en la Ley Azcarate; no existe nulidad, sino una letra de favor, como instrumento de crédito; que la actora sabía que las cambiales se iban a endosar, y así consta en el acta notarial de 20.04.2.011; en acta notarial de 17.01.2.013 reconoce la deuda; la actora es una persona dedicada a actividades comerciales e inmobiliarias desde 2.008, autopromotora de un inmueble suntuoso; existe un embargo de la TGSS, luego se dedica a actividades empresariales, y es titular de un local de negocio destinado a restaurante; no es lógico que se repita en tres ocasiones lo alegado en la demanda, y que transcurridos dos años reconozca ante Notario que recibió dichas cantidades, y con la demanda solo pretende quitas.

La sentencia de instancia desestima la demanda. Tras aludir a doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba en supuestos de alegación de usura, contenida en el artículo 319.2 de la LEC , considera que no se puede comprobar de ninguna manera posible que D. Eduardo entregara 27.000 euros a Dª Esmeralda derivado de esta operación, pero que la cantidad pactada fuera de 30.500 euros de los que se restaron 3.500 euros por intermediación; que ' carecemos de cualquier base para entender que la cantidad verdaderamente entregada en aquel acto fuera 27.000 euros, pues si tanta necesidad tenía la parte actora de liquidez, lo lógico sería aportar sin lugar a dudas las deudas y los recibos abonados con el préstamo concertado en fecha 20 de abril de 2.011 o en las fechas más próximas a dicha data y que concuerden prudencialmente con el crédito solicitado en condiciones tan acuciantes, como dice manifestar Dª Esmeralda '; que la actora no ha aportado ninguna prueba de que precise mayor liquidez cuando se otorgaron los otros dos préstamos; la parcialidad de la testigo Dª Milagrosa , pues existe relación de amistad y laboral con la actora y afectada por las cargas fiscales de la operación, y ' no existe un solo indicio que permita dictaminar, ni tan siquiera indiciariamente que esa cantidad fuese 13.000 euros', y dicha persona fue testaferro de la operación; falta de prueba por la actora de la justificación de solicitud de nuevos préstamos, lo que hace que la versión de la actora parezca dudosa; existencia de una simulación relativa, no en cuanto a la naturaleza del negocio, sino respecto a las garantías y sujetos que intervienen; la causa existe, y es la entrega de dinero para ser devuelto; la Sra Milagrosa es la persona interpuesta y de hecho se convierte en fiadora al responder de la acción de regreso; no existe nulidad, sino una simulación relativa, con lo cual no afecta a la validez de las hipotecas; que la demandante no es consumidora, pues le afecta la declaración de cosa juzgada del procedimiento ejecutivo y además, porque la actora realizó obras para acondicionamiento de un restaurante, ajeno a un destino final privado y sí el profesional o comercial de la restauración.

Dicha resolución es apelada por la representación de la demandante en petición de nueva sentencia que estime la demanda. Las alegaciones pueden clasificarse en los siguientes motivos: A) Incongruencia interna en la sentencia y la procedencia de la nulidad. B) Determinación de quien fue el prestamista. C) Determinación de cuál fue la cantidad prestada e infracción de la Ley Azcarate en relación con el artículo 217 de la LEC , con expresión de los indicios. D) La condición de consumidora de la demandante.

La representación de D. Eduardo y de Finan de Inversiones SL solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo, la recurrente alega que se aprecia una incongruencia interna de la sentencia, entre la argumentación decisiva y el propio fallo judicial; la constitución implícita de una fianza o garantía personal por la Sra Milagrosa se contrapone con la existencia de una simulación relativa y mantiene la vigencia del contrato; en la demanda no calificó la acción ejercitada y no se planteó una acción de simulación relativa; la acertada calificación de simulación relativa es contraria a la declaración recogida en el fallo, debe declararse la nulidad del contrato simulado y la validez del disimulado, y la demandada no reconoce una simulación relativa; no comparte la valoración de la Sra Milagrosa como fiadora, y más cuando la demandada reconoce la imposibilidad de reclamar por vía de regreso; la posición de la Sra Milagrosa , quien endosó las letras gratuita y simuladamente al Sr Eduardo es de intermediaria o testaferro: existe una infracción del artículo 1.276 CC , y procede declarar la nulidad de la escritura de préstamo otorgada entre la Sra Esmeralda y la Sra Milagrosa .

La Sala no aprecia la existencia de ninguna incongruencia en la sentencia de instancia, y comparte la argumentación de la misma sobre la cuestión, destacando:

A) Donde si se aprecia una incoherencia es en las peticiones de la demandante en el suplico, pues, de una parte se solicita la nulidad de unos préstamos y letras de cambio, para seguidamente, en aplicación de la Ley Azcárate, se reconozca la existencia de un préstamo con la sola obligación de devolver el capital, sin ningún interés ni remuneratorio ni de demora. La actora no establece una relación de alternatividad o subsidiariedad en las peticiones.

B) Ninguna de las partes niega que haya existido un préstamo, sin perjuicio de la discrepancia muy relevante de la cantidad realmente entregada, y la simulación propiamente dicha no es en relación al negocio jurídico sino a la utilización de persona interpuesta, como es la Sra Milagrosa . Ninguna de las partes de esta litis afirma que la Sra Milagrosa sea prestataria de suma alguna, a pesar de que en las escrituras se manifieste lo contrario. La Sra Milagrosa como libradora de la cambial y endosataria asume una función parecida a la de fiadora de su amiga la Sra Esmeralda , pues en caso de ser endosada nuevamente la letra, cualquier endosatario posterior al Sr Eduardo o alguna de sus sociedades interpuestas, siempre que actuase de buena fe, podría reclamarle el importe de la cambial a la Sra Milagrosa , pero tal situación no se ha producido ni se puede producir ya, con lo cual una eventual declaración de que se trata de una letra de favor o de complacencia en la relación jurídica entre libradora y aceptante de la cambial carece de toda repercusión práctica. La relación entre libradora y aceptante es análoga a la que se produce en una letra de favor o de complacencia, en especial destinada a obtener financiación y ser descontada. En realidad existe un préstamo directo entre el Sr Eduardo como prestamista y la Sra Esmeralda como prestataria, y no existe préstamo alguno entre la Sra Milagrosa y la Sra Esmeralda , a pesar de que así se declare en las escrituras públicas notariales de constitución de hipoteca. En consecuencia, no procede ni la declaración de nulidad por falta de entrega de dinero (sin perjuicio de la suma realmente satisfecha), pues la demandada reconoce haber recibido 50.000 euros, ni por el mismo motivo, la nulidad de los préstamos garantizados con hipotecas, con excepción de que no existe ningún préstamo entre las Sras Milagrosa y Esmeralda , ni tampoco la nulidad de las letras de cambio. Por tanto, se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, esto es determinar quien fue el prestamista, se alega por el recurrente que en el acta de manifestaciones el dinero lo entregó el Sr Eduardo , y en los otros dos préstamos no hay acta notarial de entrega, y no hay ninguna prueba de que el prestamista fuere Finan de Inversiones SL, entidad de la cual el Sr Eduardo no era su administrador, sino que lo era su esposa, según certificación del Registro Mercantil de Madrid; en las escrituras no aparece el endoso, y el Sr Eduardo reconoce que no se hizo en el momento, y que no sabe a qué persona o sociedad lo va a endosar, y se trata de un endoso gratuito o simulado.

Esta cuestión es irrelevante, puesto que, si bien de lo actuado se desprende que en el préstamo de 20.04.2.011, el dinero fue entregado por el Sr Eduardo como persona física, como así se recoge en el acta de manifestaciones, y en los otros dos préstamos con ingresos en efectivo en cuenta corriente no consta si el dinero formaba parte del patrimonio del Sr Eduardo , o de alguna de las sociedades vinculadas al mismo, como Finan de Inversiones SL. En todo caso, al constar la entidad Finan de Inversiones SL en las cambiales objeto de ejecución, es evidente que el endoso se efectuó a dicha entidad vinculada al Sr Eduardo , en situación que no consta produzca perjuicio a la parte actora. Por tanto, se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.- En relación con el tercer motivo del recurso, esto es, determinar la cantidad reclamada, la apelante alega que en el acta de manifestaciones de 20.04.2.011 se dice que se entrega en efectivo metálico y la fe pública no abarca a la veracidad del contenido del acta, no existiendo prueba alguna de la efectiva entrega de 61.110 euros, en las otras dos entregas existe el testimonio de la Sra Milagrosa ; el Juzgado no ha tenido en cuenta: A) que el Sr Eduardo trabajó como apoderado de La Caixa en Ibiza y Formentera. B) Sabe cómo funcionan los préstamos y sus garantías, especialmente las hipotecas cambiarias. C) Tiene empresas interpuestas para realizar préstamos. D) Es un profesional que maneja la situación con la mayor seguridad jurídica posible para no dejar rastro del negocio realmente realizado. E) El Sr Eduardo dijo que se recibía más dinero del que ponían las letras porque la diferencia eran intereses. F) El Sr Eduardo personalmente llevó el dinero al banco, y lo normal es que se haga por transferencia bancaria u otro medio de pago que deje constancia de quien hace el préstamo. G) El dinero ingresado se saca inmediatamente, cuando lo lógico hubiere sido tenerlo depositado en el banco e ir pagando con él mediante cheques o transferencias. H) Ir a la Notaría después de hacer el ingreso en cuenta comporta el riesgo de que el prestatario no vaya a la Notaría. I) Es usual en los préstamos usurarios poner mayor cantidad, como un medio de aplicar intereses usurarios sin que se sepa que se aplican. J) Si realmente hubiera recibido 120.000 euros no tendría sentido hacer tres préstamos. K) Según indica la Sra Milagrosa , la diferencia entre lo entregado y lo que se recoge en la letra eran intereses. L) La forma escogida utilizando una persona interpuesta con garantía de hipoteca cambiaria y un endoso de letras a fin de tener en su poder las cambiales, sin que aparezca frente a terceros como el artífice y verdadero prestamista; el método empleado denota una premeditación calculada, todo se realizó de forma estudiada con el único ánimo de encubrir una realidad en cuanto a la persona prestamista y la cantidad realmente prestada, propia de un profesional dedicado a estos fines.

La representación de los codemandados Sres Eduardo y Finan de Inversiones SL destaca que la actora no parece una persona de escasa cultura o educación que pudiera haberse visto fácilmente engañada por los demandados; suscribió hasta tres préstamos; no se ha efectuado prueba de que los intereses moratorios o remuneratorios sean muy superiores a los de mercado; no se puede entender cómo se abonan 20.000 euros a cuenta de una suma muy superior a la que se dice debida; no han sido objeto de impugnación los documentos que se relacionan; en el acta de 20.04.2.011 se hace constar la entrega del dinero y endoso de la letra, y en los otros dos préstamos, mediante ingreso bancario, y sólo la demandante puede disponer del ingreso; la actora no efectuó queja, requerimiento o actuación alguna hasta la presentación de las demandas y su finalidad es demorar el pago y disminuir la deuda, llegando a solicitar un aplazamiento el día 17.01.2.013.

En cuanto a doctrina jurisprudencial, la sentencia de instancia recoge la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de pruebas en procedimientos en que se reclama usura, en la cual, el artículo 319. 3 de la LEC , que establece que ' En materia de usura , los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.',y así en la STS de 22 de febrero de 2.013 se indica que dicha norma, ' impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997 , 10 mayo 2000 ) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992 ) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991 ), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002 ).'

Como antes se ha reseñado, el propio legislador es consciente de la dificultad probatoria que presentan la usura, en concreto el supuesto de declarar recibida una cantidad superior a la realmente entregada, en su caso, con devolución 'en mano' y sin documentación de recibo alguna, de cantidades previamente entregadas, y por este motivo, deja sin efecto la norma del artículo 319.1 LEC sobre valoración de los documentos públicos. No obstante, también debe evitarse que se utilice torticeramente dicha norma con la finalidad de conseguir fraudulentamente notables rebajas en la suma a devolver o a exagerar a la baja la cantidad efectivamente entregada, y, al mismo tiempo, retrasar la devolución. Ello implica la importancia de la prueba indiciaria en esta cuestión como medio para que el Tribunal pueda formar libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el artículo 319.1 LEC .

La Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada, ratifica en su integridad la argumentación de la sentencia recurrida.

Sobre el material probatorio aportado cabe reseñar:

A) La falta de prueba por la actora de una situación de apuro económico de la demandante. Dicha parte no ha probado a qué concreto destino ha destinado las cantidades que dice ha recibido del demandante, lo cual podría justificar la existencia de una situación económica desesperada o muy acuciante para la misma, ni tampoco ha aportado o probado requerimientos de la entidad bancaria o de proveedores por las deudas existentes. Ni siquiera conocemos el grado de pago de los dos préstamos hipotecarios existentes sobre las fincas nuevamente hipotecadas. Al mismo tiempo, dicha prueba podría ser indiciaria de la cantidad efectivamente recibida por la actora. La demandante dice que era para pagar obras de remodelación de un edificio, pero únicamente aporta un presupuesto sobre el particular, y dos testigos que dicen haber efectuado obras para la demandante en el término municipal de Alcudia en un inmueble de su propiedad, pero por sumas muy inferiores y sin expedición de recibos, y son muy imprecisos en las fechas, y que dicen cobraron con retraso.

B) Falta de toda prueba de los que la actora denomina 'intermediarios de la operación', lo cual encarece el préstamo por las comisiones que los mismos perciben. Este extremo sólo ha sido alegado de modo tangencial por la Sra Milagrosa al indicar que en el primer préstamo dicho intermediario, -cuya identidad las partes no han tenido el más mínimo interés en identificar y llevar al procedimiento como testigo-, fue quien les llevó a la Notaría, en cuyas oficinas conocieron al Sr Eduardo . Este testigo es muy posible que hubiere podido aclarar algunas cuestiones.

C) En cuanto a la credibilidad que merece la declaración de la Sra Milagrosa , quien formalmente no es una parte, con lo cual no tiene la calidad de testigo, sino que ha declarado en prueba de interrogatorio, es de destacar que es parte demandada, y si bien no se ha allanado a la demanda, acepta en su totalidad los hechos y peticiones de la parte actora, con lo cual resulta problemática la aplicación del artículo 316 de la LEC a este supuesto de una demandada que acepta hechos de la demanda, si bien no le son perjudiciales, pues admite una simulación, y su manifestación es claramente contra los hechos y alegaciones mantenidas por los codemandados. Se reconoce amiga de la actora y ha trabajado para la misma, o para su esposo en el restaurante de Alcudia. Tiene interés en la postura de la parte actora, pues frente a hipotéticos terceros de buena fe hubiere debido responder en una acción cambiaria de regreso y asume una función de garante, aparte de haber sido afectada por una inspección de la Agencia Tributaria por tal hecho. En tal situación concordamos la falta de credibilidad de dicha testigo contenida en la sentencia de instancia.

D) Se desconoce quién abonó los gastos de las escrituras públicas, si bien tácitamente es de suponer que fueron pagados por el Sr Eduardo .

E) Como indica la actora, el Sr Eduardo trabajó como apoderado de La Caixa en Ibiza y Formentera, es una persona que sabe cómo funcionan los préstamos y sus garantías, especialmente las hipotecas cambiarias, y en este sentido es profesional que maneja la situación con la mayor seguridad jurídica posible, y se vale de una sociedad como es Finan de Inversiones SL, entidad que, parece ser, es administrada por su esposa.

F) El hecho de que los intereses se recojan en la cantidad de la letra de cambio pues en la fecha del vencimiento se habrán devengado, es irrelevante a los efectos que nos ocupan.

G) Concordamos con la recurrente, que el sistema utilizado con ingreso de dinero en metálico por el prestamista en una cuenta bancaria de la prestataria en una oficina bancaria, o entrega de una cantidad en efectivo en metálico en el caso del primer préstamo en la misma Notaría, no es un método habitual u ordinario en el tráfico jurídico, con lo simple que es el método habitual de entrega de un cheque conformado de una entidad bancaria por el prestamista al prestatario, el cual se protocoliza en la Notaría. No obstante, es de reseñar que es hipotéticamente posible que cuando las partes quieren ocultar el origen y el destino del dinero, en situaciones de economía sumergida, y ello no necesariamente implica un préstamo usurario. Es hipotéticamente posible que al prestamista no le interese señalar el origen del dinero, y que a la prestataria también le intereses operaciones en régimen de opacidad tributaria, y en este sentido, los dos testigos que hicieron obras para la demandante afirman no haber expedido recibo, y la actora tampoco justifica el destino del dinero obtenido en los tres préstamos.

H) Tal como alega la recurrente, en una situación habitual, el dinero ingresado obtenido con el préstamo, es tenerlo depositado en el banco e ir pagando con él mediante cheques o transferencias, pero también es posible que se utilice dicho sistema cuando a alguna o todas las partes le interesa la opacidad tributaria. La actora pudo justificar a quien pagó con el dinero obtenido.

I) El hecho de que en los dos últimos préstamos se acuda a la Notaría después de hacer el ingreso es muy poco habitual y no le apreciamos otra explicación que la de querer ocultar el origen del dinero ante la Hacienda Pública, y ciertamente, comporta el riesgo de que el prestatario no vaya a la Notaría, pero en el caso que nos ocupa, no ha sido así.

J) El hecho de que sea usual en los préstamos usurarios poner mayor cantidad, como un medio de aplicar intereses usurarios sin que se sepa que se aplican es irrelevante, lo esencial es determinar si en el concreto préstamo se produce esta situación.

K) La extrañeza que produce el hecho de que una prestataria a la que se le ha concedido un préstamo en el que sólo se le ha entregado la mitad de la suma que se dice recibida en los documentos públicos, reincida en la situación, no otra vez más, sino dos más. No se aprecian indicios de una situación que por enfermedad o deficiencia física o psíquica la actora sea una persona de fácil manipulación. Asimismo, cuando la deuda ya había vencido, en enero de 2.013 reconoció la deuda ante Notario y solicitó un aplazamiento. No se considera probada la afirmación de la representación de la actora de que, si realmente hubiera recibido 120.000 euros no tendría sentido hacer tres préstamos, pues dicha parte ha ocultado el destino del dinero del préstamo. La Sala desconoce el motivo por el cual la actora solicitó tres préstamos y no uno sólo, en un espacio de tres meses, con el aumento de costes por gastos de Notaría que ello supone.

L) Apreciamos la existencia de una simulación relativa en el aspecto subjetivo, esto es, que por indicación del Sr Eduardo , se ha hecho constar en la cambial un préstamo en el que la Sra Milagrosa es prestamista y la Sra Esmeralda la prestataria que en realidad no ha existido, y ha operado de una forma análoga a una letra de favor o de complacencia de las utilizadas para ser descontadas y de este modo obtener financiación bancaria. Como antes se ha indicado, la Sra Milagrosa de este modo adopta una postura análoga a la de avalista de la Sra Esmeralda , ante una posible reclamación de un tercer endosatario de buena fe. El Sr Eduardo no ha aportado una razón convincente del empleo de este método, con utilización de una persona interpuesta o testaferro cuando hubiera sido más fácil que la Sra Esmeralda hubiera aceptado la cambial librada por el Sr Eduardo o alguna sociedad vinculada, sin intervención de la aparente prestamista y de un endoso simulado de la Sra Milagrosa al Sr Eduardo o su sociedad. No obstante, pudiera ser el de establecer una nueva garantía en caso de circulación de la letra.

M) Ciertamente, el Sr Eduardo utiliza empresas interpuestas para realizar préstamos, muy probablemente con la finalidad de ocultar su intervención frente a terceros. Ello implica que, como indica la actora, todo se realizó de forma estudiada con el único ánimo de encubrir una realidad en cuanto a la persona prestamista, propia de un profesional dedicado a estos fines, pero este método no necesariamente tiende a ocultar una cantidad.

N) No se ha producido ninguna queja de la perjudicada hasta que es demandada.

Ante este conjunto de circunstancias, la Sala comparte la argumentación contenida en el fundamento quinto de la sentencia de instancia. No obra prueba de la entrega de una cantidad inferior, sin que proceda conceder credibilidad a la Sra Milagrosa sobre este particular por los motivos antes alegados. Ante la reiteración de entregas, a los efectos de aplicar la norma que permite a la Sala la plena libertad de criterio ( artículo 319.2 de la LEC ), la Sala estima decisiva la falta de acreditación por la actora del destino dinero obtenido en el préstamo en las tres ocasiones, y, en su caso, de la nueva necesidad en las dos préstamos subsiguientes. Esta falta de prueba impide la existencia de un indicio muy relevante como es descartar que no se ha entregado una suma más elevada a las alegadas por la demandante y la codemandada Sra Milagrosa , y a la vez, determinar la existencia de una situación económica angustiosa que justifique, no uno, sino tres préstamos. Se es consciente de la notable dificultad probatoria para la actora de acreditar la devolución de una suma previamente recibida sin la existencia de ningún recibo que lo justifique, pero, reiteramos, la falta de dicha prueba imputable totalmente a la parte actora, impide que esta Sala con plena libertad de criterio llegue a dicha conclusión.

La utilización de una testaferro o persona interpuesta con simulación de un préstamo inexistente entre la Sra Milagrosa y la actora podría ser indiciario de que también ha sido simulada otro aspecto esencial del préstamo, como es la cantidad efectivamente entregada. No obstante, es insuficiente para llegar a dicha conclusión. La existencia de un 'préstamo privado' y la utilización de una letra de cambio como medio de instrumentar la deuda, no implican per se esta situación, no obstante dificulten notablemente el conocer qué parte será finalmente acreedora, pues su finalidad, como indicó el Sr Eduardo , es ceder el crédito a terceros.

En consecuencia, procede desestimar dicho motivo del recurso.

QUINTO.-En cuanto al cuarto motivo del recurso, esto es, si la actora ostenta la cualidad de consumidora, se alega que, ante el defecto de timbre en el procedimiento de ejecución, las valoraciones que se efectúen sobre esta cuestión no produce efectos de cosa juzgada con vinculación en otros litigios; la carga de la prueba de que la actora no es consumidora recae sobre los demandados, quienes lo niegan; la web informa no es ningún organismo oficial; las sumas obtenidas no fueron destinadas a la rehabilitación del bar restaurante; y no consta que su actividad en el año 2.011 fuere la explotación de un local restaurante.

La representación de los demandados alega que la actora no es consumidora, y se dedicó a la remodelación del local comercial, con embargo de la TGSS, con lo cual es empresaria.

Con carácter previo, es preciso reseñar que la determinación de si la actora es o no consumidora carece de relevancia a los efectos de determinación de si el préstamo es usurario por una entrega de cantidad inferior a la prestada, a lo más podría servir de justificación para una situación económica angustiosa, ni tiene reflejo alguno en el suplico de la demanda. No obstante, se trata de una cuestión debatida en la litis sobre la que se ha pronunciado el Juzgador de instancia, y por tal motivo, esta Sala debe examinarla en este recurso de apelación.

Debemos reseñar que una cuestión esencial a los efectos que nos ocupan es determinar si la entidad actora ostenta la cualidad de consumidora, y, por ende, si le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores, que los considera partes más débiles del contrato. En el caso que nos ocupa, en la demanda se alega que la entidad actora es consumidora como destinataria final del producto financiero. El auto recurrido considera que la entidad actora es empresaria. La demandada, a pesar de que reconoce que ejerce una actividad empresarial, alega que al tener el contrato un carácter especulativo, y tal y como está diseñado, distinto a las cobertura para la que se contrató, lo aleja de su actividad empresarial y por ello entiende que es destinataria final del contrato.

Debemos resaltar que con la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, se ha modificado el concepto de consumidor anterior, recogido en la Ley 26/1.984, ya derogada, en la cual el consumidor era la persona que adquiere bienes para su propia satisfacción, a modo de estación final del iter económico del proceso productivo, en donde el curso de los bienes y servicios se agota, quedando excluidos de tal concepto las personas que los adquieren insertándolos en un proceso de fabricación, distribución o prestación a terceros. El artículo 1.2 de dicha norma dispone que a los efectos de la misma son consumidores o usuarios 'las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. El artículo 1.3 dice que 'No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen o utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.'. Por tanto, se excluye de la condición de consumidor a quien adquiere un bien o servicio no como destinatario final del mismo, sino para su integración en una actividad profesional o empresarial

Asimismo, debemos recordar que, a tenor del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2.007 de 16 de noviembre Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , el concepto de consumidor es distinto al de la normativa derogada: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.'En el artículo 4 se indica que ' A efectos de lo dispuesto en esta norma , se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.'. En la Exposición de Motivos se recoge que ' el consumidor y usuario definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.'

Ante tal modificación, por la doctrina se destaca que el centro de gravedad de la delimitación del concepto de consumidor pasa, en la nueva Ley, de la condición de destinatario final de los bienes o servicios, a la de actuación en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional que se desempeña. El consumidor se configura como la persona que adquiere un bien o servicio para satisfacer una necesidad familiar, particular o doméstica, ajena, por lo tanto, a su actividad profesional o empresarial, en vinculación que debe ser directa y manifestarse con claridad.

Esta Sala considera que la declaración de que la hoy actora es consumidora, contenida en un procedimiento ejecutivo que finalmente concluyó con la nulidad del mismo por inadecuación del timbre de la cambial, no provoca efectos de cosa juzgada en otro litigio, si bien el Juzgador de instancia considere que debe ser coherente con lo decidido en uno de los procedimientos de ejecución hipotecaria. La cualidad de consumidora se determinó como una argumentación de la resolución, a fin de determinar si procedía apreciar de oficio alguna cláusula abusiva. En todo caso, no vincula a esta Sala, pues en el rollo 70/2.015, al conocer de la apelación contra dicho auto, no trató la cuestión, al apreciar la existencia de un defecto en el timbre de la letra que comportaba la nulidad del procedimiento hipotecario. .

En el caso enjuiciado apreciamos:

A) En la muy abundante documentación sobre el préstamo aportada a las actuaciones con tres escrituras públicas, en las mismas no se hace constar qué destino tiene el dinero obtenido por la prestataria, esto es, si la misma la solicita como consumidora o como empresaria en el ámbito de la restauración.

B) La demandada no ha practicado prueba sobre el destino del dinero obtenido según su versión.

C) Existen indicios para inferir que la actora es una empresaria del sector de la restauración, tales como la página de Internet aportada, las referencias de los testigos de que la actora explota un restaurante, cuya ubicación en Alcudia resta confusa, así como la fecha en que inició tal actividad, y si la titularidad la comparte con o no con su esposo, y , muy especialmente, la existencia de un embargo de la TGSS en una finca hipotecada de su propiedad, dato expresivo de que la Sra Esmeralda es empresaria, al menos como autónoma. Por tanto. no se ha aclarado convenientemente la relación de la misma con un determinado restaurante, y si el mismo es explotado por su esposo, o lo era en el año 2.011, sin que se ponga en duda que lo explotase en la fecha de celebración del juicio.

D) Como antes se ha indicado, el centro de gravedad de la delimitación del concepto de consumidor pasa, en la nueva Ley, de la condición de destinatario final de los bienes o servicios, a la de actuación en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o profesional que se desempeña. El consumidor se configura como la persona que adquiere un bien o servicio para satisfacer una necesidad familiar, particular o doméstica, ajena, por lo tanto, a su actividad profesional o empresarial, en vinculación que debe ser directa y manifestarse con claridad. En esta situación, una persona cuyo medio de vida es la explotación de un restaurante, no necesariamente es consumidora, pues depende en este caso a qué destina el préstamo, pues si es para la rehabilitación de una vivienda de su propiedad será consumidora, y si es para rehabilitación del local destinado a restaurante, no tendrá esta consideración. Incluso la situación puede complicarse si parte del dinero lo destina a una finalidad, y el resto a la otra, en el contexto de un bien inmueble que consta de planta baja y un piso, suponiendo que en este lugar se ubica el restaurante, aspecto sobre el cual no consta prueba. .

E) Los codemandados Sr Eduardo y Finan de Inversiones SL se dedican a la actividad de prestar dinero a terceros, y, en su caso, ceder los préstamos a terceros mediante la circulación de las letras de cambio, con lo cual deben ser calificados como empresarios.

Se produce una situación de duda, puesto que, de una parte, en las escrituras públicas no se ha dejado constancia de si se trataba de un préstamo para una actividad empresarial, pudiendo hacerlo constar, pero, al mismo tiempo, la demandada no ha acreditado el destino de la suma prestada, y la cualidad de empresaria como medio de vida de la actora no es decisivo para tal determinación, pues lo pudo utilizar para rehabilitar su vivienda particular. En esta situación de duda, y ante la falta de constancia en las escrituras de constitución del préstamo, debemos concluir que la actora es consumidora.

Este pronunciamiento, no coincidente con el del Juzgador de instancia, no se hace constar en el fallo, al no haber sido objeto del suplico de la demanda.

Esta Sala se abstendrá de determinar de oficio si alguna cláusula del préstamo puede ser abusiva por cuanto no se ha ejercitado en esta litis ninguna demanda de reclamación de cantidad por parte del prestamista, ni por las partes se ha solicitado específicamente.

SEXTO.-En cuanto a las costas procesales de primera instancia, se ha suscitado controversia sobre si la actora es o no consumidora, pero no se recoge en ningún apartado del suplico. No obstante, dicho único aspecto en el que se ha reconocido un pedimento de la parte actora, unido a la existencia de serias dudas de hecho, llevan a la Sala a no efectuar expresa imposición de las costas de primera instancia y a declarar que se estima parcialmente el recurso de apelación en el único aspecto relativo a las costas procesales.

En segunda instancia, la Sala, al amparo del artículo 394.1 de la LEC , aprecia la existencia de serias dudas de hecho en cuanto a la cuestión de la determinación de si el préstamo es usurario, en especial por la utilización de una persona interpuesta o testaferro en la operación, motivo por el cual no se efectuará expresa imposición de costas de esta segunda instancia a pesar de la desestimación del recurso.

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª Catalina Ana Salas Gómez , en nombre y representación de Dª Esmeralda , contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2.015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Inca , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución,en el único extremo relativo a las costas procesales de primera instancia, sobre las cuales no se efectúa expresa imposición, quedando inalterado el restante pronunciamiento desestimatorio de la demanda.

3) No se efectúa expresa imposición de costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.