Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 261/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 261/13

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1438/10

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 296

Barcelona, treinta de junio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 261/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 16.01.13 en el procedimiento nº 1438/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en el que es recurrente BANCO SANTANDER S.A.y apelado MULÉ CALAF, S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dña Silvia García Vigne, en nombre y representación de MULÉ CALAF, S.L., contra BANCO SANTANDER S.A. y en consecuencia:

1º Declaro la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipo de interés, otorgados entre las partes en fecha 18 de Enero de 2007 y 2 de Abril de 2008, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieren percibido derivadas de dichos contratos.

2º Condeno a la demandada al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos VILLAGRASA ALCAIDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamientos de las partes.

La demanda origen del presente litigio fue instada por la mercantil MULÉ CALAF S.L., y en la que solicitó se declarara frente a la demandada BANCO SANTANDER S.A., la nulidad de los contratos de permuta financiera de tipos de interés suscritos el día 18 de enero de 2007 y 2 de abril de 2008 entre las partes, fundando tal pretensión, en síntesis, en la inexistencia de consentimiento válidamente emitido, frente a la que la entidad bancaria demandada opuso la plena validez de los contratos celebrados.

SEGUNDO.-Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La sentencia de instancia estimó la demanda al entender que ' apreciado el error excusable sobre elementos esenciales del contrato, procede declarar la nulidad de las permutas financieras de tipos de interés, otorgadas en fecha 18 de enero de 2007 y 2 de abril de 2008, en aplicación del art. 1256 del Código Civil , quedando, sin efecto lo ejecutado bajo su vigencia, por lo que las partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades que hubieren percibido en aplicación de dichos contratos'.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada, al considerarla contraria a derecho por manifiesto error en la valoración de la prueba y por infracción de la jurisprudencia y normativa que a su juicio resulta aplicable a este caso, y que fundamentó en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) La falta de ofrecimiento de los contratos celebrados entre las partes como seguros, resultando plenamente entendibles y comprensibles por la parte actora, insistiendo en la diligencia exigible a su perfil profesional, dado que, en el negado supuesto de que existiera un vicio del consentimiento, resultaría un error inexcusable, en atención al acceso a la información que tuvo la mercantil firmante de la operación y la negligencia de su propio administrador a la hora de firmar los contratos sin leerlos ni siquiera someramente, y sin que pueda tampoco alegarse su confianza como cliente de la entidad bancaria, como se sostiene en la sentencia impugnada, para justificar lo que la apelante considera una evidente y palmaria negligencia del administrador Sr. Vidal .

b) La inexistencia de información privilegiada de la apelante acerca de la evolución futura del Euribor, que pudiera calificarse de esencial en aras de estimar que se pudiere producir un error de consentimiento invalidante de los contratos suscritos entre las partes, ni, en su caso, sería tampoco esencial o determinante para que la actora conociera los riesgos de la operación o pudieren provocar un desequilibrio entre las partes, puesto que los mismos, como se insiste en el escrito de recurso, se detallan perfectamente en los contratos que la contraria, al parecer, no leyó.

c) Errónea valoración de la prueba practicada en cuanto a que se haya producido un incumplimiento por parte de la apelante que haya inducido a error a la adversa a la hora de prestar su consentimiento, habiéndosele ofrecido suficiente información precontractual y contractual al cliente para que entendiera y otorgase los dos contratos de permuta financiera de que trae causa el presente procedimiento 'con conocimiento de causa', con vulneración, a su juicio, de las normas sobre la carga de la prueba.

TERCERO.-Naturaleza de los contratos suscritos entre MULÉ CALAF S.L. y la entidad financiera BANCO DE SANTANDER S.A.

Como correctamente se expone en la sentencia impugnada, en el presente caso nos encontramos ante dos contratos conocidos como 'SWAP', consistentes en dos permutas financieras de tipos de interés en las que, sobre un capital pactado de 200.000 y 350.000 euros, respectivamente, se establecen unos tipos de interés fijo y unas determinadas barreras, a un EURIBOR a tres meses, de modo que la entidad bancaria paga siempre el EURIBOR fijada al inicio de cada período trimestral de cálculo, mientras que el cliente, si el EURIBOR sube por encima de la barrera fijada paga el tipo resultante de aplicar a ese EURIBOR un diferencial de -0,15%, mientras que si el EURIBOR es inferior a esa barrera, paga el tipo fijo establecido para ese periodo.

Conocidos en este momento los efectos que los expresados contratos han producido, tales negocios puede englobarse dentro de lo que la doctrina ha denominado permuta financiera (swap), y que ha sido definida como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distinta moneda, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos, que en el caso de autos venían referenciados al euríbor.

Situados en el expresado marco, las notas características del contrato son las siguientes:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

CUARTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera.

Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), que si bien fue trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, con posterioridad, por tanto, a la firma de los contratos de autos que se suscribieron el 18 de enero de 2007 y 2 de abril de 2008, es sabido que sus principios debían servir para interpretar la legislación entonces vigente que se concretaba en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes ' toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

2) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

SEXTO.-Valoración de la prueba practicada en el juicio.

Del examen de la prueba practicada ha de concluirse que la entidad demandada no acredita, y recuérdese que era de su cargo hacerlo, que hubiera dedicado a la información del producto la atención, los medios y el esfuerzo necesarios que su complejidad requería a fin de que fuera comprendido por su cliente, la mercantil MULÉ CALAF S.L., a través de su legal representante.

De hecho, la apelante se ha limitado, en gran parte, a reproducir en su escrito de recurso, las alegaciones que ya formuló en la contestación a la demanda, sin entrar a valorar a fondo las pruebas practicadas en la sesión del juicio oral, a pesar de considerar que se ha producido una incorrecta valoración judicial de la misma.

En la declaración testifical prestada por los empleados de la entidad financiera apelante, que participaron directa o indirectamente en la comercialización y contratación de los contratos de autos, esto es, D. Carlos , en su calidad de director de la oficina bancaria; D. Hermenegildo , subdirector de la oficina; y D. Porfirio , como director de zona; se mantiene que todos ellos son experimentados en productos financieros, no solo por sus respectivos cargos dentro de la entidad financiera, sino por su continua formación interna en esta materia de contratos de permuta financiera o 'SWAP'.

Lo cierto es que en su calidad de empleados de la apelante, todos ellos comercializaron los productos correspondientes, negociando y supuestamente informando a la demandante sobre las características de tal operación financiera, manifestando que ofrecieron la información correcta y adecuada. Sin embargo, no puede darse fuerza probatoria a tales declaraciones a los efectos de negar que se produjese un error relevante e invalidante en su cliente, a la vista de su respuesta evasiva, al serles exhibidos los contratos, a la hora de interpretar de una manera clara y contundente las fórmulas recogidas en tal documentación sin necesidad de acudir a información externa y especializada, a pesar de manifestar que disponían de suficiente formación financiera.

Pero, además, en el momento en que se les pregunta de manera concreta y detallada sobre el tipo de información que se dio a la actora, se remitieron no tanto a la reciprocidad de las liquidaciones, cuanto a términos de 'cobertura' de los riesgos por la subida del tipo de interés, que es precisamente lo que motivó que se le ofreciera el producto en cuestión, habida cuenta de la situación del mercado financiero en los meses de enero de 2007 y abril de 2008, respectivamente, cuando se firmaron los contratos.

Debe destacarse el gran número de respuestas evasivas de tales testigos en cuanto a la explicación de las condiciones en que se ofrecieron ese tipo de productos financieros a la actora, amén de desconocer efectivamente su funcionamiento.

Lo que resulta determinante en este caso, y que fundamenta la decisión contenida en el fallo de la sentencia impugnada, de conformidad con su fundamento jurídico segundo, es que a las puertas de la crisis económica, las entidades financieras se lanzaron a comercializar estos productos a unos clientes que carecían de información adecuada sobre las variables y consecuencias del mercado financiero y su incidencia sobre los préstamos bancarios.

En consonancia con la resolución del Banco de España de fecha 24 de junio de 2009, nos encontramos ante un derivado financiero, esto es, un producto cuya configuración alcanza un evidente grado de complejidad, por lo que su comprensión y correcta valoración precisa de un soporte informativo necesario por parte de las entidades financieras que lo ofrecen, debiendo estar las mismas en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se facilitó al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecida en el caso, en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

Es evidente que los dos contratos que son objeto del presente procedimiento resultan complejos, no siendo comprensivos, excepto que el cliente sea un experto en mercados financieros -lo que no se da en este caso- o se le ofrezca con claridad y ejemplos pertinentes sus consecuencias reales -lo que tampoco ha acontecido-, en consonancia con el artículo 19 de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , al establecer que la información facilitada al posible usuario debe ser 'comprensible', entre otras cuestiones, en lo relativo a gastos y costes asociados, de modo que le permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se le ofrece y, por consiguiente, que pueda tomar decisiones sobre tal inversión con conocimiento de causa.

Pues bien, y así resulta determinante en el presente pleito, la falta de toda constancia de que la actora fuese convenientemente informada antes de la suscripción de los contratos, ni de la entrega de la documentación que firmó, y que motivó una diligencia preliminar, obrante en autos, que no pudo llevarse a cabo ante la oposición planteada por la entidad bancaria.

Además, en ninguna de las cláusulas de los referidos contratos se alude a las consecuencias negativas en caso de bajada del tipo de interés por debajo del límite pactado, sino que se centran en la cobertura a favor del cliente frente a las subidas de tipos, por lo que es lógico que la actora no recelase ante las primeras liquidaciones, de escasa cuantía, frente a los importes elevados que se giraron con posterioridad, unido al coste de cancelación que le ofrecieron. Al respecto, no se trata de que la permuta financiera no sea un contrato bancario admisible, sino de que, por los riesgos que entraña, debe acreditarse por la entidad financiera, por tratarse de su especial área de actuación, que le sitúa en situación más ventajosa que al cliente, que éste conoce de modo detallado cuáles son los riesgos de la contratación del producto, disponiendo de una información concreta y detallada del mismo.

De este modo, quedó puesto de manifiesto que el efecto de cobertura del producto dejaba paso a la pura especulación, y teniendo en cuenta que es la entidad financiera la obligada legalmente a ofrecer la información necesaria y a adecuar el producto a las necesidades y al perfil del cliente, es claro que resultan fuera de lugar las referencias contenidas en el recurso acerca de la experiencia del legal representante de la actora en el mundo empresarial, o inclusive a que como tal ha tenido que operar de forma habitual con entidades bancarias, pues ninguna de ellas exime a la entidad demandada de dar pleno cumplimiento a su obligación de informar adecuadamente tanto de las características del producto así como de su idoneidad para el contratante.

En efecto aunque como decíamos, el contrato se suscribió antes de la normativa MIFID, y no resultaban obligados los test de conveniencia o de idoneidad, había que estar igualmente al principio general de la buena fe contractual y de ' l'honradesa en els tractes', que señala el artículo 111-7 del Codi civil de Catalunya, y en particular al Código General de Conducta incluido como anexo al Real decreto 629/1993, de 3 de mayo, en cuyo artículo 1 se proclama el principio de imparcialidad y buena fe al señalar que 'Todas las personas y Entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado'.

Además, la información a la clientela ha de ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, muy en especial en los productos de riesgo, y en el caso de autos, esta información no puede deducirse del propio contrato, cuya parquedad ya hemos destacado, ni de las explicaciones que los testigos refieren haber dado, ni de información precontractual documentada porque no existe.

SÉPTIMO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, que en nuestro caso es la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos'.

Finalmente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

NOVENO.-Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo es esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros',añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2014 describe la referida doctrina en los siguientes términos:

La doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero puede resumirse en los siguientes puntos:

"1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2 .El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3 .La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".

DÉCIMO.-Conclusión.

Corolario de lo explicado ha de ser la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia pues la entidad demandada incumplió con el deber de información que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe contractual, y cuya carga probatoria le incumbe, debiendo rechazar las alegaciones de la referida parte en lo tocante a la formación financiera de la cliente por no haber resultado acreditadas y porque en cualquier caso no la liberaban de la obligación de demostrar cumplidamente que la cliente recibió la información precisa para conocer los riesgos de la operación, de imposible valoración dada la litero-insuficiencia del contrato de swap, y menos aún de la información que consta facilitada a la actora, que ni siquiera comprende los llamados documentos informativos que en todo caso deberían haberse unido a la contratación, ni tampoco que el producto a contratar implicase un intercambio de tipos de interés y que, en consecuencia, pudiese dar lugar a liquidaciones negativas a cargo del cliente.

No desvirtúa esta consideración el hecho de que la actora hubiera aceptado las liquidaciones positivas porque ello no es revelador de que comprendiera el funcionamiento del producto, atendiendo a la clara desproporción entre los saldos positivos iniciales y los negativos subsiguientes, y no constando en autos que la información ofrecida fuera la adecuada tanto a la naturaleza del producto, cuanto a las características del cliente, por lo que se aprecia la concurrencia de un error que afecta a la esencia misma del contrato y de su validez.

Es cierto que el principio pacta sunt servandarequiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la anulación de un negocio jurídico, pero también lo es que el mismo rigor debe aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron el deber de información legamente establecido para proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta persuasiva y avasalladora de las referidas entidades y de la confianza que generan en los clientes, por lo que el incumplimiento de las expresadas obligaciones ha de constituir, como señala la doctrina jurisprudencial citada, una presunción de la concurrencia del error que no solo no ha sido desvirtuada por la demandada ahora apelante sino que las pruebas practicadas han demostrado que el legal representante de la mercantil demandante no podía conocer el alcance de los productos que suscribió dada la nula información referida y la complejidad y escasa claridad de los documentos firmados.

Por tanto, procede la estimación de la demanda y de acuerdo con lo peticionado, declarar la nulidad de los contratos de autos como de conformidad a derecho se ha dictado en la sentencia impugnada, que debe ser confirmada íntegramente.

UNDÉCIMO.-Costas.

La desestimación del recurso de apelación conlleva que se impongan a la parte demandada, ahora apelante, las costas de esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del BANCO DE SANTANDER S.A. contra la sentencia de 16 de enero de 2013 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 6 de esta ciudad que confirmamos íntegramente.

Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la demandada-apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.