Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 228/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00296/2015

S E N T E N C I ANº 296

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS ADOPTADOS EN JUNTA GENERAL ORDINARIA

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIEZ DE NOVIEMBRE DE DOS MIL QUINCE

En el Rollo de Apelación nº 228 de 2015, dimanante de Juicio ordinario nº 688/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de Marzo de 2015 , siendo parte, como demandante-apelante TREBOL ACTIVO S.L., representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Luis Fernanda Escudero Alonso y defendido por el Letrado D. Fernando Cidad Murillo y como demandada-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por el Procurador D. Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado D. Pablo Cortés Velasco.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Escudero Alonso, en nombre y representación de TREBOL ACTIVO S.L., contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE BURGOS y en consecuencia debo de absolver y absuelvo a la expresada demandada, de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de la costa causadas en este procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de TREBOL ACTIVO S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 27 de Octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la mercantil 'Trébol Activo S.L.', propietaria de la totalidad de los locales que integran la parte baja, locales 1, 2 y 3 del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Burgos, se formula demanda de juicio ordinario frente a la Comunidad de Propietarios del edificio reseñado, impugnando el Acuerdo Sexto adoptado en su Junta General Extraordinaria celebrada el día 22 de Mayo de 2014, por el que se deniega la autorización para la instalación de una chimenea para evacuación de humos de los locales comerciales por la fachada interior de uno de los patios de la comunidad.

Desestimada la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, se interpone recurso de apelación por la parte actora, solicitando la revocación de la Sentencia y la estimación de su demanda, con base en los siguientes motivos:

-Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre exigencia de mayorías para el caso de locales comerciales.

-Abuso de derecho y falta de razonabilidad de la oposición. Tolerancia de instalación de otros elementos en la fachada.

- Espurios motivos de oposición a la instalación de la prolongación de la salida de humos.

- Error en la apreciación de la prueba.

- Incorrecta interpretación de los estatutos de la Comunidad. Infracción de los artículos 1 , 2 , 3 y 4 de los Estatutos, en relación con el artículo 3 del Código Civil .

SEGUNDO.-Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre exigencia de mayorías para el caso de locales comerciales. Abuso de Derecho.

No es cuestión controvertida que solicitada por la actora autorización a la Comunidad de Propietarios para colocar una chimenea de evacuación de humos a través de la fachada interior de uno de los patios de la Comunidad, esta decidió mayoritariamente (de los 10 propietarios que asistieron a la Junta Extraordinaria, 7 votaron en contra de la solicitud, 2 a favor y uno no consta el sentido de su voto) denegar la autorización solicitada.

Tampoco discute la actora que la modificación de los elementos comunes requieren con carácter general, el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios, si bien alega que según la doctrina del Tribunal Supremo más actualizada, la exigencia normativa en materia de mayorías debe ser interpretada de modo flexible cuando se trate de locales comerciales situados en régimen de propiedad horizontal.

La parte actora alega:

- La oposición a la acción ejercitada en la demanda por parte de la comunidad de propietarios del inmueble tiene difícil encaje en el leal ejercicio del derecho a defender los intereses de los copropietarios. Conclusión que permite la aplicación de la doctrina jurisprudencial del abuso de derecho, máxime cuando existe una absoluta tolerancia previa a la instalación de otros elementos en la propia fachada del patio, que cabría configurar como vinculante acto propio ( artículo 3.1 CC )' y

- Que la aquí discutida instalación no menoscaba la seguridad del edificio y resulta, en realidad, inocua para el resto de los comuneros; y a relativizar el sentido y alcance de la expresión 'estructura o configuración exterior' pues se trata de patio interior y ya está afectado en su configuración con elementos previos'.

-También alega que la motivación de la oposición a la instalación de la prolongación de la salida de humos es espúrea, sosteniendo que la motivación que se trata de camuflar mediante la defensa de la integridad de la fachada interior es la intención de impedir la instalación de cualquier negocio de hostelería en los bajos del edificio, y que además la nueva instalación no supone afectación novedosa de la fachada del edificio porque ya está alterada por la existencia en la misma de otros elementos ajenos a la construcción inicial, así aparatos de aire acondicionado.

La cuestión relativa a las instalaciones de chimeneas de evacuación de humos en fachadas comunitarias ha suscitado gran controversia entre las Audiencias Provinciales.

Sin embargo la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo.

Así en la Sentencia de 17 de Enero de 2012 , partiendo de la doctrina que cita la recurrente sobre la interpretación de modo flexible de la normativa en materia de mayorías cuando se trata de locales comerciales en régimen de propiedad horizontal, concluye, que las instalaciones que alteran la configuración exterior del edificio y causan un perjuicio estético ' precisan, por imperativo legal, de la autorización de la Comunidad de Propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos- de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la Comunidad de Propietarios'.

Por su similitud con el caso de autos resultan de interés los términos exactos en que se pronunciaba el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de Enero de 2012 , en su Fundamento de Derecho Tercero: 'TERCERO.- realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes.

A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ n.° 245/2003 ], de 15 de diciembre de 2008 [ n.°861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ n. 1958/2005 ]).

Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque a finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ( n.° 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010].

B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Esta doctrina se reitera en la STS de 9 de Mayo de 2013 , en un supuesto de instalación de una chimenea de aluminio a través del suelo del patio, adosada a la fachada a lo largo de cinco plantas hasta superar la azotea que reflectaba la luz, e interrumpía el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora. El Tribunal Supremo consideró producía 'fuerte impacto visual' y estimó el recurso de casación interpuesto anulando el Acuerdo de la Junta de Propietarios que concedía autorización, declarando que ' en cuanto afectaba a elementos comunes sólo podía adoptarse por unanimidad', unido a ello que a la demandante (la propietaria que impugnaba el acuerdo) se le producía un manifiesto perjuicio de carácter objetivo, con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el Titulo constitutivo ni en los Estatutos'.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Marzo de 2013 ' Según SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n.° 1820/2000 , 12 de diciembre de 2011, RC n.° 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC n.° 887/2009 , entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva nodebe fundarse en una justa causa y su finalidad no ha de ser legítima'.

TERCERO.-Aun cuando la prolongación de la chimenea para evacuación de humos y gases, a través de la fachada común de uno de los patios interiores hasta superar la cumbrera, solicitada por la parte demandante, no afecta a la estructura y seguridad del edificio, si altera la configuración exterior de este, y, además, causa un perjuicio visual y estético relevante a las viviendas que dan al patio interior, lo que necesariamente, en aplicación de la anterior doctrina del Tribunal Supremo, exige acuerdo unánime de los comuneros, incluso en el supuesto -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la Comunidad de Propietarios (así STS de 17 de Enero de 2012 ).

Debe recordarse que de conformidad con los estatutos de la Comunidad de Propietarios, el propietario del NUM001 - DIRECCION001 - DIRECCION002 es propietario del patio más cercano a la C/ DIRECCION000 , pero sólo hasta la altura de la planta segunda, por lo que sin autorización de la Comunidad, este propietario sólo puede sacar ventilaciones, chimeneas y extractores hasta esta planta.

A tenor del informe pericial elaborado por el Arquitecto Sr. Fermín aportado por la parte demandada, ignorado por la parte actora en su recurso, al que no hace referencia alguna, resulta inviable la instalación de chimenea en el patio posterior del edificio de la Comunidad de Propietarios actora.

Y así se dice en el informe pericial que la colocación de un conducto de un diámetro de sección circular de un diámetro mínimo interior de 34 cm, con el aislamiento termo-acústico exigido por las ordenanzas municipales, (lana de roca entre 25 mm y 50 mm de espesor) supondría un diámetro total del conducto entre 390 y 440 mm, resulta de imposible implantación en un patio de tan reducidas dimensiones, (lados mayores de 2,85 m y lados menores 2,74 m,) y lleno ya de instalaciones de la Comunidad y de numerosas ventanas por sus cuatro lados, señala como motivos de tal conclusión:

- La colocación de la pretendida chimenea, provocaría daños estéticos y visuales a las viviendas del patio, sobre todo a las de los laterales de 2,85 m (lados mayores), ya que al tener que colocar el conducto con amplia separación de los muros (por la existencia) de instalaciones de la Comunidad), se provocaría la interrupción completa de la vista de las ventanas de esquina de las viviendas.

- La colocación de otra infraestructura (de un tamaño tan importante) en un patio de dimensiones tan reducidas, lo colmataría en exceso, convirtiéndolo en un espacio técnico más que de iluminación y ventilación, subvirtiendo el uso y fundamento del mismo.

En el patio si existen otras instalaciones, así el aparato de ventilación comunitario y las conducciones de gas también comunitarias, pero ninguna de las instalaciones existentes son de uso privativo; por lo que la negativa de la Comunidad en ningún caso supone tolerancia previa a la existencia de alteraciones similares por la recurrente que pudiera justificar la denuncia de trato discriminatorio que se formula por la recurrente.

También el Tribunal Supremo ha declarado en la Sentencia de 12 de Noviembre de 2007 : ' De ordinario, los titulares de locales, a causa de la explotación de negocios de hostelería, como bares o restaurantes, necesitan reglamentariamente de una salida de humos, por lo que proceden a la colocación de una chimenea que pasa por elementos comunes, como fachadas o patios de luces, o a la sustitución por otra de la existente deteriorada', añadiendo ' Aunque los propietarios de estos locales tienen la facultad de dedicar los mismos a una actividad lícita, salvo cláusula estatutaria expresa en contrario, cuando para ello necesitan verificar obras en elementos comunes, sólo la aprobación unánime de la Comunidad les permitirá la instalación o la mutación de dichas chimeneas de salidas de humos'.

La propietaria del local sin duda tiene derecho a explotar el mismo, desarrollando cualquier actividad que no esté prohibida estatutariamente, siempre que las infraestructuras necesarias reglamentariamente no causen perjuicios al resto de los comuneros, lo que no sucede en el caso de autos, en el que la instalación de la chimenea hasta la cumbrera por la fachada interior de un patio, causa perjuicios estéticos y visuales a las viviendas que dan al mismo, cuando, además, es posible la utilización del local para otras actividades, incluso en el ámbito de la hostelería, que por no precisar de chimeneas hasta la cubierta no causen perjuicios al disfrute del inmueble por los demás comuneros.

Al margen de cual sea la motivación subjetiva íntima de algún comunero para oponerse a la colocación de la chimenea ,de lo que se trata es de valorar si la instalación que pretende realizar la parte actora en un elemento común es compatible con el uso de los elementos comunes por el resto de los propietarios. Y no siéndolo, como en el caso de autos, por cuanto que con la instalación pretendida el patio perdería su finalidad ,y se subvertiría la finalidad y razón de ser del patio, ocasionando perjuicios estéticos y visuales a las viviendas que dan al mismo, la actuación de la Comunidad de Propietarios, amparada por la norma, oponiéndose a la alteración de elementos comunes de un inmueble en régimen de propiedad horizontal si no es con la autorización unánime de los propietarios, no es una actuación que solo causa perjuicios a la recurrente sin beneficio para la Comunidad de Propietarios que caracteriza el abuso del derecho; sino que por el contrario se funda en una justa causa y una finalidad legítima, la defensa del interés general de la Comunidad asegurando el correcto uso de los elementos comunes por todos los propietarios.

No existe ni infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre interpretación de la mayoría exigible para el caso de locales comerciales en régimen de propiedad horizontal, ni ejercicio abusivo del derecho por la Comunidad de Propietarios.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba y en la interpretación de los Estatutos de la Comunidad.

D. Iván , promotor inmobiliario que procedió a la rehabilitación del inmueble y redacción de los Estatutos, declaró en el acto del juicio que redactó los Estatutos con la finalidad de facilitar a los locales comerciales la realización de cualquier tipo de negocio; y por ello se estableció la posibilidad de segregación y agrupación, colocación de maquesinas, luminosos y letreros, así como la posibilidad del propietario del NUM001 B-C al que corresponde la propiedad del patio más cercano a la c/ Huerto del Rey hasta la planta segunda, de sacar ventilaciones, chimeneas y extractores. Así resulta, ciertamente, del texto de los artículos 1, 2 y 3 de los Estatutos.

También declaró, como reconoce la parte apelante, que no se contempló en los Estatutos la posibilidad de alargar la evacuación de humos hasta la cumbrera del edificio, porque en el año 1999 no existía norma municipal que lo exigiera y que él, como propietario del NUM001 B-C, viviendas unidas a lo locales propiedad ahora de la actora 'Trébol Activo, S.L.', por una escalera interior, retirada con ocasión de la segregación y venta de los locales a la actora, ha otorgado autorización escrita a favor de 'Trébol Activo, S.L.' para el engarce con sus instalaciones de evacuación, permitiendo el acceso a la chimenea ya instalada en el patio interior.

Ninguna objeción plantea la Comunidad demandada para que la entidad demandante Trébol Activo S.L., como propietaria de la finca segregada, tenga acceso directo a la ventilación del local matriz.

La Comunidad de Propietarios a lo que se opone es a la prolongación de la chimenea a través de la fachada común (que a partir del segundo piso ninguna duda plantea constituye elemento común), prolongación del conducto de ventilación hasta la cumbrera, tal y como exigen, actualmente, las ordenanzas municipales, que, como reconoce el promotor inmobiliario y propietario del piso NUM001 B-C, no está autorizada en los Estatutos, y solo con el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios es posible.

La normativa Estatutaria es clara y no contempla la posibilidad de prolongar los conductos de ventilación y extracción, que el propietario del NUM001 B- C puede sacar al patio de su propiedad, a partir de la planta segunda, en que el patio y las fachadas que los forman tienen carácter indiscutido de elemento común. Pero, además, aún cuando estuviera prevista esta posibilidad en los estatutos, es doctrina del Tribunal Supremo -Sentencia de 9 de Mayo de 2013 -, que en el supuesto de que la obra genéricamente autorizada por los estatutos, alterase la configuración exterior del edificio y causare perjuicio a los derechos de otros propietarios, se precisaría también autorización de la Comunidad por acuerdo unánime.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte actora 'TREBOL ACTIVO S.L.' contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2015 dictado por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos , imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.