Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 387/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00296/2015
CORUÑA Nº 10
ROLLO 387/15
S E N T E N C I A
Nº 296/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a treinta de septiembre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000795 /2013, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000387 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, Maximiliano , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARÍA MOREDA ALLEGUE, asistido por el Letrado D. PEDRO
LUIS RODRIGUEZ REGUEIRA, y como parte demandante-apelada, Salvadora , FISCALIA PROVINCIAL
DE A CORUÑA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO MANUEL ESPASANDÍN
OTERO, asistido por el Letrado D. PABLO ARANGÜENA FERNANDEZ, habiendo sido parte apelada el
MINISTERIO FISCAL, sobre MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 10 DE A CORUÑA de fecha 3-2-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' Que estimando esencialmente la demanda presentada por el procurador SR. ESPASANDIN OETERO, en nombre y representación de DOÑA Salvadora , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para el menor Carlos Miguel : 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a favor de la madre, si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

2.- No se establece un régimen de visitas entre padre e hijo, dada la pasividad del padre.

3.- Se establece que el padre ha de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 150 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

4.- Que los gastos extraordinarios que genere el hijo han de ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales, previa justificación.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en la determinación de la bondad de la sentencia apelada, en tanto en cuanto acuerda no establecer un régimen de comunicación entre el menor Carlos Miguel , de nueve años de edad, y su padre, así como la fijación a cargo de éste de una pensión de alimentos de 150 euros al mes.

Contra dichos pronunciamientos judiciales se interpone por el demandado el presente recurso de apelación, a los efectos de que se fije a su favor un régimen de visitas con respecto a su hijo, así como se reduzcan los alimentos en cuantía de 50 euros al mes.



SEGUNDO: Es indiscutible el deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ).

No obstante, tal obligación de prestar alimentos a los hijos, cuando son menores de edad, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimentarias con los otros parientes e incluso hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ).

Incluso esto es así que la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

Participando de la doctrina expuesta dice la más reciente STS de 12 de febrero de 2015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Y esta consideración es precisa, pues el hijo de los litigantes cuenta con tal solo nueve años de edad.

En torno al mínimo vital ha declarado recientemente nuestro más Alto Tribunal en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014 que: 'Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Por su parte, la STS 481/2015, de 22 de julio , proclama que 'el padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias 481/2015, de 22 de julio'.

Pues bien, en este caso, se desconocen los ingresos efectivos del padre. Afirma que se encuentra en desempleo, la apelada parece admitirlo en su escrito de oposición, aún así entendemos cabe fijar un mínimo vital para su hijo, que ponderamos, en ausencia de otros datos, en 75 euros al mes, ligeramente superiores a los ofrecidos por el apelante de 50 euros mensuales e inferiores a los fijados en sentencia, sin perjuicio todo ello de la revisión de esta medida de acreditarse la variación de fortuna, mediante la promoción del correspondiente incidente revisor.



TERCERO: En cuanto al régimen de visitas con respecto al hijo menor, que la sentencia apelada niega, dada la circunstancia de que el padre no compareció a la vista del procedimiento personalmente y no ha venido manteniendo relaciones con su hijo desde hace tiempo, no la podemos aceptar, ya que no es concorde con el interés y beneficio del menor, puesto que el Tribunal considera beneficioso para al niño mantener el contacto con su progenitor, lo que contribuirá al desarrollo adecuado de su personalidad.

Ahora bien, ponderando igualmente que ha transcurrido un significativo periodo de tiempo en que tal contacto personal no se ha producido bajo la pasividad del padre, es preciso instaurar un régimen mínimo, que a medida de que se vaya se normalizando posibilitará su ampliación en trámite de ejecución de sentencia.

Por eso durante los seis primeros meses el padre tendrá derecho a comunicarse con su hijo un día, en semanas alternas, concretamente el sábado de 11 a 20 horas, con la obligación de recoger y devolver al menor a su domicilio, al no constar circunstancias determinantes de que la entrega deba efectuarse en el Punto de encuentro correspondiente. La madre tampoco lo solicitaba así en su demanda.

Todo ello en atención al interés y beneficio de los menores, que conforma verdadero principio de orden público en tan delicada materia ( SSTS de 12 de febrero de 1992 , 17 septiembre de 1996 , 23 de mayo de 2005 , 31 de julio y 28 de septiembre de 2009 , 21 de febrero , 25 de abril y 13 de junio de 2011 , 25 de febrero y 26 de octubre de 2012 , 31 de enero de 2013 y 11 de diciembre de 2014 entre otras muchas), todo ello como mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor ( STS de 5 de febrero de 2013, nº 26/2013 ).



CUARTO: Las circunstancias concurrentes, en un proceso de familia, en el que está en juego el interés y beneficio de un menor, unido a la estimación parcial del recurso interpuesto determinan que no se haga especial pronunciamientos sobre las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, en el sentido de rebajar el importe de la pensión de alimentos a la suma de 75 euros al mes, con el mismo índice actualizador, con el régimen de visitas a favor de padre e hijo al que se refiere el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, todo ello sin imposición de las costas procesales de la alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal para la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.