Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 449/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 449/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE SANTA FE

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 319/2013

PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

S E N T E N C I A Nº 296

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada, a 30 de diciembre de 2015

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 449/2015, en los autos de juicio ordinario nº 319/2013, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda de don Cristobal , don Elias y don Everardo , representados por el procurador don Antonio García Valdecasas Luque y defendidos por el letrado don Antonio Camino Marinetto; contra doña Fermina y don Gerardo , representados por la procuradora doña María José Montoro Jiménez y defendido por el letrado don Joaquín Alcón García de la Serrana.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García-Valdecasas Luque en nombre y representación de D. Cristobal , D. Elias y D. Everardo contra D. Gerardo y D. ª Fermina , debo absolver y absuelvo a los demandados D. Gerardo y D. ª Fermina de las pretensiones que se contenían en su contra en la demanda interpuesta.

Todo ello con imposición de las costas a la parte actora'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 24 de septiembre de 2015, y formado rollo se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2015.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia desestima la acción negatoria de servidumbre y declarativa de dominio interpuesta por el actor, en relación a un muro ubicado, según dicha parte, en terrenos de su propiedad, en el que los demandados han construido una pequeña puerta recubierta de un tejado sujeto por una viga apoyada sobre el muro, y a la instalación en dicho muro de un contador de agua y otros objetos como vallas metálicas.

Frente a la referida sentencia se alza la parte actora alegando, en síntesis, el error en la valoración de la prueba, al no haber tomado en consideración la documental obrante en las actuaciones de la que se desprende, según la recurrente, la inequívoca conclusión de que el muro se encuentra ubicado en terrenos de su propiedad, negando, pues, la existencia de medianería, añadiendo también el error de la sentencia al entender que los demandados han adquirido la pared medianera por prescripción, al no concurrir los requisitos previstos en el Código Civil para la adquisición de la medianería por usucapión.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-El recurso se basa en dos cuestiones primordiales: a) el error de la sentencia al no apreciar que el muro presuntamente medianero se encuentra en los terrenos propiedad de los actores; b) no concurren los requisitos para la adquisición de la servidumbre de medianería por prescripción adquisitiva.

Conforme señala la STS de 5 de octubre de 1989 'se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros , cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero que con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros , cercas, etc., que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de 'medianería' que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros , cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad'. En cuanto a su naturaleza jurídica, el Código Civil la recoge y regula dentro de las servidumbres legales, no obstante, doctrina y jurisprudencia consideran mayoritariamente que verdaderamente no se trata de una servidumbre, sino de un condominio especial, manifestación de las relaciones de vecindad, que se traduce en una comunidad de utilización. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1.962 establece que 'la llamada servidumbre de medianería en el Código Civil, que podría calificarse más bien de condominio en el disfrute y utilización de la pared regulado por la ley, situación que lo mismo puede afectar a un muro o pared limítrofe de dos edificaciones, que de cierre, cerca, separación de dos predios rústicos o de uno rústico con urbano'. Así mismo, la sentencia de dicho Tribunal de 5 de junio de 1.982 aborda ampliamente tal cuestión con el indicado criterio, al afirmar: 'Aun cuando existen opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería (la que nuestro Código Civil encuadra dentro de las servidumbres), parece prevalecer la que sin podérsele negar absolutamente esa condición, prevalece la de mancomunidad que le atribuye el artículo 579 , o sea, copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje...'.

En principio, en nuestro derecho, se presume la existencia de la medianeria en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, conforme señala el articulo 572.1º del Código Civil , mientras no haya titulo o signo exterior o prueba de contrario. Dicho precepto encierra una presunción de naturaleza legal que conforme al artículo 385 de la LEC -antes derogado art. 1250 del Código Civil - dispensa de prueba a los favorecidos por ella, pero que como tal, es susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario.

En este sentido señala la STS de 19 de junio de 1951 que '[..] el Código Civil no declara que las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto de común elevación sean siempre medianeras y lo único que hace por su articulo 562 es presumir la servidumbre de medianeria, pero ello mientras no exista un titulo, signo exterior o prueba en contrario que lo contradigan', y la STS de 21 de noviembre de 1985 que 'La presunción legal de existencia de medianería en las instalaciones divisorias de los predios, conforme a lo previsto en el artículo 572 del Código Civil , [...] obviamente dejará de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce, según la Jurisprudencia más fundada ( sentencias de 15 de junio de 1961 , 2 de febrero de 1962 y 5 de junio de 1982 ), la institución de que se trata'. Por su parte la STS de 5 de octubre de 1989 considera, interpretando a sensu contrario el núm. 1.° del art. 572 CC , que «cuando se hace un edificio colindante a terreno no edificado cabe presumir pertenencia exclusiva del edificio, es decir, no medianero , el muro de separación», y nada más lógico y natural pues si conforme a dicho número, cuando una pared sirve de división y apoyo a dos edificios lo razonable es presumir que los dueños de uno y otro edificio se han puesto de acuerdo para constituirla a costa de ambos en terreno de uno y otro o si uno edificó primero el otro haya procurado hacerse copropietario del muro o pared antes construida para servirse del mismo, cuando se colinda con terreno no edificado es igualmente razonable y lógico presumir que la pared o muro se construyó en terreno propio y a costa del que edificó como único propietario, de no existir prueba o signo alguno de lo contrario [..]».

Además ha de tenerse en cuenta que en el caso de que concurran signos favorables con otros contrarios, es posición mayoritaria la que entiende que han de prevalecer estos últimos, y atribuir a la pared el carácter de privativa. Esta tesis es seguida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 3 de febrero de 2006 , que remite a la de 1 de abril de 1.993 , que establece: '... Específicamente, a falta de un título concreto, la presunción favorable de medianería puede destruirse por cualquiera de los signos exteriores que se enumeran en el artículo 573 del referido Código Civil . Y en relación con aquellos supuestos en los que concurren signos favorables y opuestos, antigua doctrina jurisprudencial ya mantenía - SSTS de 8-11-1895 y 20-4-1927 - que debía otorgarse preferencia a los signos contrarios, en armonía con la antigua concepción de calificar la medianería como un gravamen, y las cargas o gravámenes deben valorarse restrictivamente. O sea, que en aquellos casos donde existe contradicción en las presunciones determinantes de la pared o muro, se ha de considerar como propia o perteneciente al dueño del predio o finca favorecido por el signo de exclusividad último párrafo del artículo 573 antes aludido', criterio recogido también en las Sentencias de la AP de Pontevedra, sección 1, de 13 de diciembre de 2012 , de la AP de Baleares, sección 3, de 22 de noviembre de 2012 , de la AP de Zamora, sección 1, de 29 de noviembre de 2007 y de la AP de Salamanca, sección 1, de 30 de noviembre de 2006 . También se ha dado solución a la situación de signos contrarios y favorables atendiendo a las circunstancias del caso según fueran de mayor fuerza los signos contrarios o favorables a la medianería, o atendiendo a la cantidad de signos, naturaleza y significado de unos y otros signos ( SS AP Ciudad Real, sección 1, de 25 de octubre de 2004 , y SSAP Cantabria, sección 4, de 17 de abril de 2008 ).

Como recuerda la sentencia de la sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de Septiembre de 2015 , 'el Tribunal Supremo entiende por servidumbre de medianería aquel conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los dueños de edificios o predios contiguos, separados por dichas divisiones; existiendo pues la misma cuando cualquier elemento divisorio -paredes, setos, cercas, zanjas, etc.- se halle situado sobre terreno de ambas fincas y pertenece por mitad a los dueños de una y otra. Es esencial para la existencia de la medianería que el elemento de separación sea uno y común a ambas fincas contiguas. No hay por consiguiente esta clase de servidumbre cuando las edificaciones están unidas, pero teniendo cada una su pared. El legislador, ofrece una serie de hipótesis favorables u opuestas a esta institución, basada en la necesidad de regular aquellas situaciones en que no es posible aportar un título constitutivo de la medianería, o que ayuden a demostrar la propiedad exclusiva de la pared, cerca, vallado, seto vivo o zanja entre predios contiguos; presunciones todas ellas iuris tantum, que dispensan de prueba a los favorecidos por ella, y que pueden ser destruidas por prueba en contrario. De acuerdo con lo anteriormente dicho, la valoración en el presente supuesto, sobre si se trata de un muro medianero o privativo, ha de efectuarse a la luz de lo establecido en el artículo 572 del Código Civil , que establece una presunción amplia a favor de la medianería, como comunidad de derechos, en las paredes divisorias de los jardines o corrales situados en el poblado o en el campo. Ello quiere decir que mientras no exista título, signo exterior o prueba en contrario, signos que sólo fija ad exemplum el artículo 573 del Código, toda pared delimitadora de predios goza de la consideración de medianera. Así mismo, el Tribunal Supremo ha concluido afirmando que debe rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje. En este sentido, la titularidad jurídica recae sobre los elementos comunes de separación de carácter proindiviso en toda su extensión y espesor, siendo por tanto la servidumbre de medianería una servidumbre continua y aparente'.

Dice el artículo 573 del CC que 'Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería:1.º Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos. 2.º Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos. 3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. 4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua. 5.º Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades. 6.º Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro. 7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados'.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5-10-1.989 que cuando un muro que sirve de soporte a lo edificado colinda con un terreno no edificado es lógico presumir que se construyó en terreno propio del edificante.

En cuanto al primer motivo del recurso y a la vista de la anterior doctrina, hay que darles la razón a los apelantes sobre la ubicación del muro dentro de los terrenos de su propiedad, y por tanto, ha quedado acreditado que el citado muro no constituye la linde de separación de ambas fincas, pues se encuentra dentro del terreno de propiedad de los actores, como se acredita por: a) la escritura de propiedad de la finca de los actores, acompañada como documento número 1 de la demanda, en la que consta como extensión de la finca la de 208 m2, y que fue comprado por ellos a su anterior propietario Pascual , quién a su vez la adquirió del anterior propietario Sabino , el cual la había adquirido a su vez del primitivo propietario Ayuntamiento de Santa Fe, siendo preciso destacar que en la referida escritura de propiedad de los actores (29 de Mayo de 2006) se dice expresamente que la misma se adquiere libre de cargas y gravámenes; b) por el informe urbanístico emitido por el Ayuntamiento de Santa Fe obrante al folio 14 de las actuaciones (documento número 4 de la demanda), conforme al cual 'la parcela de referencia, según la demarcación de límites que constan en el plano levantado, resultando una superficie de 208,00 m2.....Respecto del muro de obra de fábrica existente en el lindero Norte..éste es un resto de las ruinas de la antigua edificación municipal que albergaba la vivienda de los DIRECCION000 de Pedro Ruiz, por tanto forma parte de la parcela que vendió el Ayuntamiento y consiguientemente hoy es propiedad de los Hermanos Elias Cristobal ...Debe indicarse, que al mismo tiempo que es un muro resto de la antigua casa de DIRECCION000 , sirve también de cerramiento al inmueble que linda al Norte con la parcela que se sirve de esta pared al no tener cerramiento propio..es una situación si no general si corriente en Santa Fe y sus anejos'; c) la certificación emitida por el Ayuntamiento de Santa Fe de fecha 17 de Diciembre de 2014 (folio138), en similares términos que la anterior, y en la que se dice que 'es evidente por los signos externos existentes que pueden comprobarse en la pared, que ésta es un resto de las ruinas de la antigua edificación municipal que albergaba la vivienda de los DIRECCION000 de la población de Pedro Ruiz, por tanto forma parte de la parcela que vendió el Ayuntamiento y consiguientemente hoy es propiedad de los Hermanos Elias Cristobal '.

En el mismo sentido se expresó en el acto del juicio el técnico municipal Sr. Pedro Enrique , autor de los informes antes referidos, quién afirmó que el muro no tiene vínculo constructivo alguno con el colindante, y que hay un signo revelador de que ese muro era del antiguo edificio, que es la circunstancia de que se trata de una pared apilastrada y ésta se proyecta sobre el solar de los actores.

Esta Sala a la vista de la anterior documental y testifical referida, entiende que el muro se encuentra ubicado en los terrenos propiedad de los actores, por lo que no estamos en presencia de una pared medianera sino de una pared que constituye el resto de una antigua edificación municipal que se encuentra ubicada en el terreno que fue enajenado por el Ayuntamiento a Sabino , por éste a Pascual , y por éste a los actores, por lo que no cabe duda sobre la titularidad dominical de los actores sobre dicha pared y sobre el hecho de que dicha pared se encuentra dentro de los 208 m2 adquiridos por los actores en virtud de la escritura pública de 29 de Mayo de 2006.

TERCERO.-La siguiente cuestión a resolver es la posible adquisición por usucapión de la medianería por parte de los demandados.

En lo que afecta al modo de adquirir las servidumbres , los arts. 537 y 539 del Código Civil prevén la posibilidad de adquirir las servidumbres , tanto continuas como discontinuas, aparentes y no aparentes, en virtud de título, preceptuando el art. 594 C.Civil que 'todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente y en el modo y forma que bien le pareciere siempre que no contravenga a las leyes y al orden público'. Consecuentemente la voluntad de los particulares encauzada a través de un negocio jurídico es reconocida por la Ley como fundamental fuente de creación de servidumbres.

Y en lo que atañe a la prescripción, el T.S, abandonando la rigidez de la interpretación estrictamente dogmática de la misma que venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio e inspirándose en unos criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del C.C . más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los arts. 1969 , 1973 del C.C , el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta Justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (SS.T.S. 8 de octubre de 1981, 31 de enero de 1983, 2 de febrero y 16 de julio de 1984, 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987). Esta construcción finalista de la prescripción, verdadera 'alma mater' o 'pieza angular' de la misma, tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades, como en consideraciones de necesidad y utilidad social. Consecuencia de todo ello, es que en cuanto aparezca fehacientemente evidenciado el 'animus conservandi', por parte del titular de la acción , incompatible con toda idea de abandono de ésta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el 'tempus praescriptionis' (Ss.T.S. 17 de diciembre de 1979, 16 de marzo de 1981, 8 de octubre de 1982, 9 de marzo de 1983, 4 de octubre de 1985, 18 de septiembre de 1987, 14 de marzo de 1989, entre otras)

En relación con la servidumbre de medianería, que es continua y aparente porque su uso es permanente o incesante y porque exteriormente resulta visible y apreciable de manera continua, reveladora de su uso y aprovechamiento, el art. 538 del CC establece que para adquirir por prescripción las servidumbres el tiempo de la posesión se contará en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre .

Según el artículo 537 del Código Civil las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte años.

En el caso de autos han depuesto dos testigos a instancia de los demandados manifestando que desde hace unos 40 años el muro en cuestión ha servido de cerramiento de la finca y utilizado como tal por los distintos propietarios de la finca colindante con la de los actores.

Estamos en presencia de actos meramente tolerados por los dueños del predio sirviente, es decir, el de los actores, pues el hecho de que haya servido de cerramiento de las fincas no conlleva que haya sido utilizado el muro como medianero, pues no hay constancia de tal utilización o aprovechamiento (más allá de haber servido como cerramiento) sino hasta que los demandados han construido sobre el muro, ejercitando actos posesorios indudables, siendo a partir de estos momentos cuando hay que computar el plazo para la prescripción adquisitiva, no debiendo olvidarse que fue en el año 1999 cuando el Ayuntamiento de Santa Fe enajena la finca, y lo hace libre de cargas y gravámenes, lo que da idea de que el aprovechamiento del muro por la finca colindante como cerramiento fue simplemente un acto meramente tolerado (dice el artículo 1.444 del CC , los actos meramente tolerados no benefician a la posesión), siendo transmitida la finca libre de cargas de forma sucesiva hasta los actuales propietarios.

En el caso de autos nos en contramos con: a) la existencia de una solicitudes de obra para la construcción de vivienda unifamiliar (año 2000) y demolición del muro de autos (del año 2008, folio 67), instada por los actores, lo que entraña actos manifiestos de los dueños del predio sirviente contrarios al establecimiento de una servidumbre; b) consta al folio 67 las quejas formuladas en el año 2012 por los demandados respecto de las solicitudes de las licencias de obra antes citadas, en los expedientes O-152/2000 y O-113/2008; c) la póliza de abono para el suministro de agua potable, contratado por el demandado con fecha de 14 de Marzo de 1994, que marca el 'dies a quo' de las obras ejecutadas sobre el muro por el demandado.

Tomando por base la más antigua de las fechas, es decir, la del 14 de Marzo de 1994 (fecha de la póliza de abastecimiento de agua), y teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda (13 de Marzo de 2013) se concluye que no han transcurrido los 20 años señalados en el Código Civil, y ello con independencia de la existencia, durante estos 19 años transcurridos, de los actos interruptivos de la prescripción que antes se han descrito.

En consecuencia, no ha lugar a tener por adquirida por prescripción la medianería del muro a que se refieren los presentes autos, sin que pueda tomarse en consideración el informe pericial aportado por los demandados, el cual, en contra de la documental aportada a los autos y analizada en los fundamentos de derecho anteriores, vino a concluir en su informe que el muro en cuestión era de la propiedad exclusiva de la finca de los demandados, aunque, luego, a continuación, concluyera que era un mudo medianero.

CUARTO.-La parte apelada alega en el escrito de oposición al recurso de apelación, la falta de legitimación de la demandada Fermina , cuestión que no fue planteada en el escrito de contestación a la demanda ni en el acto de la audiencia previa, aunque como tiene declarado el Tribunal Supremo la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( art. 24.1 de la Constitución ), puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional, tal como se recoge en las Sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 y 30 de enero de 1996 .

A la vista de la nota simple registral de la finca colindante con la de los actores, aportada por éstos como documento número 3 bis (folio 13), de la que resulta que el propietario exclusivo de dicha finca es el demandado Gerardo (lo que se corrobora con la copia de la escritura pública de propiedad de dicha finca, aportada por los demandados como documento número 1 de la contestación de la demanda, folio 33 bis), se está en el caso de apreciar de oficio la falta de legitimación pasiva de la demanda Fermina , al no ser la misma propietaria o copropietaria de la finca colindante con la de los actores.

QUINTO.-El recurso de apelación debe ser, pues, estimado parcialmente, y sin que a ello obste la posible existencia de una red de saneamiento que atraviese la finca de los actores, cuestión que es ajena al presente pleito, pues las obras ejecutadas sobre el muro propiedad de los actores (puerta, viga, vallas y hueco abierto para instalación de contador de agua) han sido ejecutadas por ellos o a su instancia, y si por efecto de la presente resolución debe retirarse la hornacina del contador de agua para su colocación en otro lugar, los demandados deberán estar y pasar por la presente resolución, y ejecutarla en sus estrictos términos.

SEXTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en materia de costas ( artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, procediendo la estimación de la demanda, deberán ser impuestas al demandado Gerardo ( artículo 394.1 de la LEC ), salvo las causadas a instancia de la codemandada Fermina , las cuales, al haber sido absuelta de los pedimentos formulados en su contra, deberán ser impuestas a los actores ( artículo 394.1 de la LEC ), por cuanto, a pesar de constarles (han aportado una hoja simple registral de la que se infiere claramente esta circunstancia) que el único propietario de la finca colindante es el demandado Gerardo , demandan también a Fermina , la cual no es propietaria de dicha finca, motivo por el que ha suido absuelta.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cristobal , Elias y Everardo contra la sentencia dictada con fecha de 30 de Marzo de 2.015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Fe , en los autos 319/13, y previa revocación de dicha resolución, debíamos:

A) Estimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Cristobal , Elias y Everardo contra Gerardo .

B) Declarar que la finca propiedad de los actores linda con la del demandado a través del muro a que se refiere las presentes actuaciones, el cual está construido dentro de la finca propiedad de los actores, siendo dicho muro de la propiedad exclusiva de los mismos, y, por tanto, no es medianero.

C) Declarar que la finca propiedad de los actores consta libre de cargas o gravámenes a favor de la finca propiedad del demandado.

D) Condenar al demandado y a su costa a retirar la puerta, viga de la puerta de su vivienda y demás obras ejecutadas o apoyadas sobre el referido muro, así como a cerrar el hueco abierto en el indicado muro para la instalación de un contador de agua, que deberá ser instalado en otro lugar, debiendo de abstenerse de ejecutar en lo sucesivo obra alguna sobre el mencionado muro.

E) Absolver a la demandada Fermina de la demanda y pedimentos contenidos en la misma formulados contra ella.

F) Imponer al demandado Gerardo las costas causadas en la primera instancia, salvo las causadas a instancia de la codemandada Fermina , que serán a cargo de los actores.

G) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.