Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 613/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Sección Segunda
RECURSO: APELACIÓN CIVIL 613/2015
Proc. Origen: Divorcio 27/2013
Juzgado Origen: Mixto núm. 1 de Moguer
SENTENCIA 296
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En Huelva, a nueve de septiembre de dos mil quince.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio
núm. 27/2013 del Juzgado Mixto núm. 1 de Moguer, en virtud de recurso interpuesto por Doña Manuela ,
representada por la Procuradora sra. Hierro Pazos, asistida por la Letrada sra. Pérez López, al que se adhiere
de manera parcial el Ministerio Fiscal; siendo parte apelada Don Cirilo , representado por la Procuradora sra.
Pérez Hernández, asistido del Letrado sr. Pinilla Márquez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada, en cuanto que no se opongan a los que siguen.

2.- Por el Juzgado indicado, con fecha 10 de noviembre de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente copia es como sigue: FALLO: ' ESTIMO LA DEMANDA DE DIVORCIO promovida por Dª.

Manuela , representada por el Procurador de los Tribunales D. /Dª. PATRICIA HIERRO PAZOS, y asistida del Letrado D. /Dª. Mª JOSÉ PÉREZ LÓPEZ, y parte demandada su esposo D. Cirilo , representado por el Procurador de los Tribunales D. /Dª. Mª CINTA PÉREZ HERNÁNDEZ, y asistido del Letrado D. /Dª. GABRIEL PINILLA MÁRQUEZ, DECLARO LA DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, DEL MATRIMONIO celebrado entre éstos el día 07/12/97, con los efectos legales inherentes al mismo, y adopto las siguientes medidas: Patria Potestad de los hijos menores, Gustavo , Visitacion y María Esther , compartida entre ambos progenitores.

Guarda y Custodia de los hijos menores Gustavo y María Esther a la madre, y de la menor Visitacion al padre.

Régimen de Visitas: Se mantiene el establecido en sede de medidas provisionales (auto de fecha 20/11/12, dictado en seno de las medidas provisionales 108/11, seguidas ante este mismo Juzgado), aumentándose con dos visitas inter semanales (los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 20:00 horas): Deberá desarrollarse de modo que los tres menores estén juntos, tanto durante las visitas inter semanales, como durante los fines de semana como durante los períodos vacacionales.

Las visitas inter semanales se desarrollarán conforme acuerden los progenitores, y en su defecto los martes les corresponderán al padre y los jueves a la madre.

Las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo por el progenitor a quien le corresponda disfrutar del régimen de visitas y en el domicilio del otro progenitor.

4. Alimentos : se estima procedente establecer una pensión de alimentos a favor de cada menor, y cargo del progenitor no custodio, de 120 euros, por lo que habiéndose atribuido la guarda y custodia de dos menores a la madre y la de uno de ellos al padre resulta que el padre deberá a abonar a la madre, la cantidad de 120 euros mensuales, pues los otros 120 euros se verían compensados por los que la madre le debe abonar por la menor Visitacion .

La pensión de alimentos se abonará en la forma que venía haciéndose hasta ahora, conforme a lo acordado en sede de medidas provisionales.

GASTOS EXTRAORDINARIOS.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo entre las partes para su realización.

Se atribuye a los menores Gustavo y María Esther y a la madre, bajo cuya custodia quedan, el uso del domicilio familiar , sito en C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , Moguer (Huelva).

Cargas del matrimonio .- Serán abonadas por ambos cónyuges por mitad, sin que el demandado deba abonar cantidad alguna por la vivienda de alquiler en la que la actora ha estado residiendo durante varios meses.

Habiéndose remitido esta resolución en algunos puntos a lo acordado en sede de medidas provisionales, únase a la presente testimonio del Auto de fecha 20/11/12, dictado en seno de las medidas provisionales 108/11, seguidas ante este mismo Juzgado, que se unirá a la presente formando parte de la misma.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas'.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la sra. Manuela , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, se adhirió parcialmente al mismo el Ministerio Fiscal; luego, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, quedando para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente basa su recurso, a pesar de lo contradictorio entre el contenido de su escrito de apelación y el suplico del mismo en los motivos, que se dirán, puesto que la los demás a que alude en el mencionado suplico, relativos a la patria potestad compartida, régimen de visitas del progenitor no custodio, uso del domicilio familiar y pago de cargas familiares, ya fueron recogidas en sentencia conforme a lo solicitado por la progenitora, por lo tanto el recurso queda circunscrito a resolver la controversia que se mantiene respecto de: 1º.- La guarda y custodia de la hija Visitacion atribuida al padre, debe serle atribuidaa la recurrente al igual que la de los otros dos hijos, por ser con la que viven, según ha quedado acreditado con la prueba practicada.

2º.- Los alimentos deben subir hasta 250 euros mensuales por cada hijo como interesó en la demanda. 3º.- El padre debe abonar el alquiler de la vivienda mientras estuvo en obras la vivienda familiar.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso, a fin de que la guarda de los menores sea reconocida a la madre respecto de los tres hijos menores.

El sr. Cirilo se opone a las pretensiones del recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- A). Entrando ahora a resolver sobre el objeto del recurso presentado y por lo que se refiere a la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, procede dejar sentado, que estáregulado en el art. 92 el Código Civil , lo referente a la guarda y custodia de los hijos menores, en este caso ha de estarse a lo que sea más beneficioso para los menores partiendo de que debe primar el interés de los mismos por encima de otras consideraciones.

En este caso se solicita por la madre que la guarda y custodia de la hija llamada Visitacion (nacida en NUM001 de 1999, por tanto de 15 años, pronto cumplirá los 16), atribuida en sentencia al padre, le sea atribuida a la madre al igual que los demás hijos, ya que a pesar de que dijera la hija en su audiencia que quiere estar con el padre, ello fue por coacción de este y prometiéndole que le iba a comprar un caballo, la hija vive con ella, le paga el autobús para el instituto que está en Huelva, va con ella al médico y está empadronada en su casa, sin que ello pueda ser cambiado por la declaración de la testigo que no es categórica al respecto.

La menor es contundente en su audiencia reservada, manteniendo que quiere vivir con su padre, por su parte la testigo -sra. Ariadna -, vecina del padre y que conoce a ambos progenitores, mantuvo que la citada menor está viviendo con el padre, que la ve allí continuamente y salir con la mochila para el instituto por la mañana. Incluso la madre en una denuncia que hizo ante la Guardia Civil en febrero de 2013, no mucho después de la separación de hecho, mantuvo que la mencionada menor vivía con el padre, como este mantiene. No obstante en el juicio declaróla madre que lo que quiso decir fue que en esos días de la denuncia estaba con el padre, pero no que viviera con él, sin embargo dicha aclaración no desvirtúa su manifestación, por cuanto que de ser así hubiera dicho, con toda lógica y como la experiencia enseña,que vivía con ella y que estaba pasando unos días con su padre. No encontramos atisbo alguno de coacción en la manifestaciones de la menor, ya que de ser así se hubiera hecho constar en la comparecencia realizada ante la juzgadora.

Y el hecho de estar empadronada en el domicilio que fue familiar en agosto de 2013 y el pagar la madre el autobús del instituto de enseñanza, no desvirtúan lo antes razonado.

Entendemos que por la edad de Visitacion y por fluidez de sus relaciones con los hermanos dada la proximidad de los domicilios, como mantienen la partes, no entendemos que la relación de los hermanos pueda verse alterada, ni que la atribución de la guarda y custodia al padre de la menor citada, sea perjudicial para ellos.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado, lo que conlleva también la desestimación de la adhesión que al recurso realizó el Ministerio Fiscal.

B) . Por lo que se refiere a los alimentos de los hijos, se solicita por la madre el aumento de la pensión estipulada de 120 euros mensuales por cada hijo, se aumente a 250 euros.

La anterior cuestión debe ser resuelta teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 91 y 93 del CC , atendiendo a la capacidad económica de los pregitores y a las necesidades de lo menores, en definitiva debe concluirse que los mismos deben ser proporcionados a los medios del que los presta y la necesidades del que los recibe.

En este supuesto, los datos sobre los ingresos de los progenitores son escasos, del padre solo tenemos su propia manifestación de que trabaja unos seis meses al año aproximadamente, ganando unos 1200 euros mensuales y el resto cobra el paro o la ayuda, en una cuantía aproximada de 900 euros/mes, lo que supone una media mensual de 1050 euros al mes de promedio durante el año.

Respecto de la madre no consta el más mínimo dato documental, y en el interrogatorio de parte que se le efectuó en el juicio, ninguna de las partes preguntó al respecto, por lo tanto no sabemos, al no haber quedado probado, si realiza actividad laboral y si por tanto percibe algún ingreso.

Con los datos que se deducen de la prueba practicada, esto es que el padre percibe de media los ingresos arriba mencionados y que la madre no tiene ingresos acreditados, entendemos que por aplicación de las tablas orientativas confeccionadas por el CGPJ, que esta Sala viene aplicando para determinar las pensiones alimenticias, resulta una cuantía para cada hijo de en torno a los 190 euros mensuales, por lo que entendemos que la pensión que establecía la sentencia de 120 euros/mes debe aumentarse hasta dicha cantidad, devengándose con la nueva cuantía desde el mes de octubre de este año, pues al devengarse la pensión por meses anticipados, con ingreso en los cinco primeros días de cada mes y dada la fecha en la que nos encontramos es por lo que se concreta el devengo de la manera que ha quedado expuesto, y ello en aplicación de la doctrina del TS en este sentido recogida en varias sentencias, siendo muestra de ello las dictadas en fechas 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 , 4 de diciembre 2013 y 23 de junio de 2015 .

Por todo ello entendemos que este alegato del recurso debe ser estimado en parte. C). Por lo que se refiere al pago del alquiler de la vivienda que ocupaba la madre, desde que salió del domicilio familiar, que hubo de ser prorrogado mientras se acondicionaba la vivienda familiar que le fue atribuida en medidas previas provisionales, dado que cuando fue a ocuparla presentada daños. Dicha pretensión ha sido denegada en la sentencia de primera instancia, al no estar acreditada la necesidad de vivir en alquiler, nui siquiera las cantidades abonadas en tal concepto. No obstante entiende la Sala que debe confirmarse dicha negativa, teniendo en cuenta que dicha pretensión no es materia propia a dilucidar en este tipo de procedimientos, a la vista de lo establecido en el CC en los arts. 91 y ss .



TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la sra. Manuela y la desestimación en partede la adhesión al mismo mantenida por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de primera instancia, lo que conlleva la revocación parcialde la mentada resolución, en el sentido de que la pensión de alimentos debe establecerse en 190 euros mensuales por hijo, que se devengará con la nueva cuantía desde la mensualidad de octubre de este año, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución apelada.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Manuela y desestimar de la misma manerala adhesión al mismo que realizó el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2014 , que se REVOCA EN PARTE, en el sentido de que la pensión de alimentos debe establecerse en 190 euros mensuales por hijo, que se devengará con dicha cuantía desde la mensualidad de octubre de este año, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución apelada.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.