Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 97/2015 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00296/2015

Rollo Apelación Civil nº: 97/2015

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a cuatro de junio de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de divorcio que con el número 56/14 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 6 de Lorca entre las partes, como actora y apelada, Dña. Piedad representada por el Procurador Sr. Sánchez Renovales y dirigida por la Letrada Sra. Teruel Ruiz; y como parte demandada y apelante D. Jose Carlos , representado por el Procurador Sr. Cantero Meseguer y dirigido por el Letrado Sr. Roldán Murcia. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 octubre 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: ' ESTIMAR la demanda de divorcioformulada por el Procurador, Sr. Sánchez Renovales, en nombre de Dª Piedad contra D. Jose Carlos representado por el Procurador Sr. Cantero Meseguer, y en consecuencia,

1.- DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre Dª Piedad y D. Jose Carlos , con todos sus efectos legales

2.- El uso de la vivienda se atribuye a Doña Piedad .

3.- No procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en nulidad de la sentencia por infracción de normas procesales y subsidiariamente la retroacción de las actuaciones hasta el momento procesal en el que el juez debió requerir al demandado para subsanar el defecto procesal cometido con respecto a la pensión compensatoria. En último lugar se alega la existencia de error en la valoración de la prueba y se solicita que se atribuya al recurrente el uso de la vivienda familiar y la concesión de pensión compensatoria por importe de 150 €/mes. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al recurso.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 97/2015. Por providencia de fecha 15 mayo 2015 se acordó, por necesidades del servicio, el cambio de ponente en este Rollo de apelación, que se atribuyó al Presidente del Tribunal, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 3 junio 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia acuerda la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Jose Carlos y Doña Piedad con la adopción de las correspondientes medidas inherentes al mismo, entre las que cabe destacar por su directa incidencia en el presente recurso, la relativa a la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar por concurrir en ella el interés más necesitado de protección, así como la decisión judicial de no resolver sobre la pensión compensatoria interesada por el demandado, por no haber sido planteada por vía de reconvención conforme a lo dispuesto en el artículo 770.2º d) Lec , y en su caso por no haber sido tampoco introducida en el debate por la parte actora, ni siquiera negando su procedencia, de acuerdo con lo declarado por el Pleno la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia de 10 Septiembre 2012 .

La mencionada parte demandada Sr. Jose Carlos muestra su disconformidad con los referidos pronunciamientos judiciales alegando, de un lado, la nulidad de actuaciones por infracción de normas procesales que determinan efectiva indefensión, en concreto el artículo 770 Lec en relación con los artículos 405 y 406 Lec y el artículo 231 del mismo texto legal .

Se solicita, por tanto, con carácter principal la nulidad de pleno Derecho de la sentencia recurrida y con carácter subsidiario la retroacción de las actuaciones hasta el momento procesal en el que el Juez debió requerir al demandado para que formulara reconvención expresa con respecto al establecimiento de pensión compensatoria.

Subsidiariamente a la anterior pretensión se solicita, por infracción del artículo 96 Código Civil , que el uso de la vivienda familiar se atribuya al recurrente y que se declare su derecho a percibir pensión compensatoria por importe de 150 €/mes con cargo a la esposa.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega inicialmente por la parte recurrente la existencia de nulidad de actuaciones por infracción de normas esenciales del procedimiento, en concreto de los artículos 770 y 231 Lec , que le han generado efectiva indefensión. Se manifiesta que la solicitud de pensión compensatoria por dicha parte constituye una reconvención expresa, dado que fijó su importe y fundamentó su procedencia en el escrito de contestación a la demanda. Además la otra parte, en su demanda, introdujo en la litis e hizo referencia a la capacidad económica de una y otra parte, lo que permite entender que la petición de reconvención se formuló correctamente, por lo que su pronunciamiento judicial no habría generado indefensión.

Se alega además que en caso de que el Juzgador entendiera que tal petición no estaba planteada en forma, conforme a lo establecido en el artículo 770.2 d) Lec , el Juez debió actuar como garante de la tutela judicial efectiva de dicha parte, requiriéndole para la subsanación de tal defecto procesal, evitando así su indefensión.

Por ello se manifiesta la infracción del artículo 231 Lec , que permite la subsanación de los defectos en que incurran los actos procesales de las partes.

Sin embargo este Tribunal no comparte dicho planteamiento.

En la resolución de la cuestión objeto del presente recurso, hemos de tener en cuenta el criterio mantenido por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 Septiembre 2012 , que unificaba la disparidad de criterios jurídicos- interpretativos que en relación con este tema mantenían las Audiencias Provinciales.

El artículo 770.2 d) Lec establece que sólo se admitirá la reconvención ...' cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'.

Es evidente que la literalidad del precepto determina la necesidad de formular reconvención expresa por la parte demandada para la solicitud de pensión compensatoria.

Sin embargo la citada sentencia del Tribunal Supremo ha moderado tal exigencia formal valorando que la reconvención en los procesos matrimoniales, cuenta con una regulación específica, derivada de la singularidad de los mismos, que impide que se extienda a ellos las exigencias formales que el art. 406 Lec impone con carácter general en los procesos ordinarios, imposibilitando así la formulación de reconvención de forma implícita.

Por ello, declara la citada sentencia, que la ausencia de reconvención expresa en el escrito de contestación a la demanda solicitando dicha pensión por desequilibrio económico, no determina sin más, la infracción del referido art. 770.2ª d) Lec . Pero añade, siempre que la parte actora, en previsión de una posterior petición al respecto, se oponga al reconocimiento de la pensión en su escrito de demanda. De esta forma se entiende que dicha parte ha introducido de manera clara y expresa su discusión en el debate, por lo que ...' debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no sólo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla'.

De acuerdo con tal criterio interpretativo, que constituye doctrina jurisprudencial, entendemos que en este caso, no cabría afirmar el cumplimiento procesal por la parte demandada de la solicitud de pensión compensatoria.

Téngase en cuenta que el demandado Sr. Jose Carlos se limitó en su escrito de contestación a la demanda a solicitar dicha pensión por importe de 150 €/ mes, sin formular reconvención expresa. Por otro lado la parte actora, en su escrito de demanda, no efectuó alegación alguna con respecto a dicha medida, ni siquiera negó su procedencia, únicamente en el acto del juicio denunció la incorrección procesal en su formulación. Sus pretensiones se limitaron a la medida de uso de la vivienda familiar y a la petición de pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, sobre la cual las partes , en el acto del juicio, llegaron al acuerdo de su eliminación.

Por tanto la parte actora en su demanda no introdujo, ni integró en la 'litis' el debate sobre la citada pensión compensatoria lo que impide declarar el cumplimiento de los requisitos de formalidad suficientes para entender integrado en el proceso el debate sobre dicha medida.

Tales omisiones tampoco permitirían la aplicación en este caso de la pensión de subsanación que establece el art. 231 Lec . La citada sentencia del Pleno afirma ...' que corresponde al Juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma (exigencia formal), estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, afin de que se pueda dar traslado de ellos a la parte demandante y con ello evitarposibles indefensiones'. Pero como hemos señalado ello exige que su discusión en el debate se haya introducido por la otra parte, negando al menos su procedencia, lo que, como ya hemos manifestado no acontece en el caso objeto de revisión por este Tribunal.

Entendemos, en consecuencia, que no existe infracción alguna de las normas procesales mencionadas, por lo que cabe afirmar que la solicitud de pensión compensatoria infringe lo dispuesto en el artículo 770.2 d) Lec , lo que a su vez determina que la sentencia, que omite todo pronunciamiento sobre la misma, no haya incurrido en vicio de incongruencia como se afirma por la parte recurrente.

Hemos señalado en precedentes sentencias, que la incongruenciaomisiva, también denominada 'infra petita', según señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 , que a su vez se remite a la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2009 , se produce ' cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruenciaomisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006 , ' cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes',como en los casos examinados por las Sentencias del Tribunal Constitucional 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido.

En este caso el silencio de la sentencia sobre la pensión compensatoria no constituye incongruencia, dada la incorrección procesal en el planteamiento de tal pretensión.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de apelación.

TERCERO.-En idéntico sentido desestimatorio cabe pronunciarnos en relación con el siguiente motivo de recurso referido a la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 96 C.Civil .

Fundamenta la parte recurrente este motivo de apelación, en que dicha parte representa el interés más necesitado de protección, dada su situación de desempleo y la falta de arraigo en la población de Águilas, lugar de residencia, hasta este momento, de la unidad familiar, mientras que Sra. Piedad , por el contrario, goza de estabilidad laboral.

Sin embargo tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

El artículo 96 del C.Civil , regula, en defecto de acuerdo entre los cónyuges acerca de la atribución de uso de la vivienda familiar, distintos supuestos según concurran o no hijos. En este último caso de inexistencia de hijos, el citado precepto en su apartado tercero, distingue una regla general y su correspondiente excepción. Dicha regla general, si bien no está expresamente recogida en el texto, cabe deducirla en cambio de su propio contenido, y se concreta en que el uso de la vivienda familiar corresponderá a su titular dominical, y sólo con carácter secundario se atribuirá al otro cónyuge cuando, a tenor de las circunstancias concurrentes, su interés fuera el más necesitado de protección.

Entendemos, por tanto, de aplicación en este caso dicha regla general, como así se declara en la sentencia de instancia, en función de la titularidad dominical del inmueble que pertenece a la esposa Sra. Piedad por título de donación de sus padres. El hecho de las mejoras, reformas y obras efectuadas durante el matrimonio con cargo a la sociedad ganancial, no afecta a la aplicación de dicha regla general.

En todo caso y en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales, uno y otro cónyuge serían titulares por mitad de un crédito frente a la referida sociedad. Asimismo hemos de afirmar que el hecho de la situación de desempleo del recurrente, o su falta de arraigo en Águilas, no constituyen razones suficientes que permitan otorgar viabilidad a la aplicación en este caso, de la excepción antes reseñada.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia la desestimación también del presente recurso.

CUARTO.-Dicha desestimación del recurso determina la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Cantero Meseguer en representación de D. Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 6 de Lorca en el Juicio de Divorcio nº 56/14, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituído para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.