Sentencia CIVIL Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 374/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 374 (M-140) 16
PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 81/15
JUZGADO Mercantil nº 3 Alicante
SENTENCIA Nº 296/16
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a treinta y uno de octubre del año dos mil dieciséis
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de incidente concursal de reconocimiento de crédito contra la masa, seguido
en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante con el número 81/15, y de los
que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil
Toshiba Transmisión and Distribution Europe SpA, representada en este Tribunal por el Procurador Dª . Irene
Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Dª . Rosina Menéndez de Luarca Bellido; y como parte apelada la
administración concursal de la mercantil Eurener S.L., que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 81/15, se dictó sentencia con fecha 6 de abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimo íntegramente y en todos sus pedimentos la demanda incidental interpuesta por la Procuradora doña Irene de las Nieves Tormo Moratalla, en nombre y representación de la entidad mercantil Toshiba Transmisión and Distribution Europe SpA, declarando no haber lugar al reconocimiento de crédito contra la masa de vencimiento 3 de octubre de 2013, por importe de 4.499.215, 57 €. Todo ello con expresa condena en costas procesales a la demandante.' .



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 15 de julio de 2016 donde fue formado el Rollo número 374/M-140/2016 en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2016, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Tiene su origen el litigio en el contrato de suministro suscrito el día 3 de octubre de 2013, constante el concurso de acreedores, entre Eurener S.L. y Toshiba Tansmission & Distribution Europe S.p.A. (Toshiba), negocio jurídico por el que Eurener S.L. se comprometía a suministrar a Toshiba un total de 22 Megavatios en paneles fotovoltaicos para dos plantas de energía que aquella estaba construyendo en Rumanía. En base a este contrato Toshiba realizó anticipos por importe de 848.000 euros y expidió diversas cartas de crédito.

La Sentencia ha desestimado la pretensión de reconocimiento de crédito contra la masa por incumplimiento del contrato en que el crédito no puede ser reclamado en el concurso dado que los anticipos del contrato fueron abonados en una cuenta corriente de la empresa tercera, Epe Iversiones Energéticas S.L., mercantil a cuyo nombre se expidieron además las cartas de crédito y, en segundo lugar, porque la persona que firmó el contrato en nombre de Eurener S.L., carecía de poder de representación de dicha mercantil.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación la demandante.

En síntesis se solicita en el recurso de apelación la revocación de la Sentencia de instancia porque, primero, el que los anticipos y las cartas de crédito se hicieran a favor de Epe Inversiones, no implica que sea ésta la obligada según el contrato; en segundo lugar porque no ha habido cesión o traspaso del contrato a favor de esta mercantil; en tercer lugar porque el firmante del contrato era factor mercantil notorio y, finalmente, porque se infringe en la Sentencia el principio de justicia rogada por cuanto se contradice en la Sentencia lo que ha sido un reconocimiento y aceptación del contrato por la propia demandada.

Pues bien, el apelante desarrolla tales argumentos en tres motivos diferentes que analizaremos por el orden propuesto por el apelante.



SEGUNDO.- Dedica el primero de los motivos a efectuar el análisis sobre las conclusiones de la Sentencia en relación al hecho de que se hubieran ingresado los anticipos en una cuenta distinta a la de Eurener S.L., en concreto en la de Epe Inversiones, hecho en el que sustenta la Sentencia la denegación del reconocimiento del crédito.

Denuncia en relación a ello el apelante yerra la Sentencia al vincular los anticipos a la condición acreedora pues con ello infringe las normas reguladoras de los contratos como fuente generadora de obligaciones. Y denuncia que no es cierto que hubiera novación contractual a favor de Epe Inversiones como insinúa la Sentencia.

En relación a lo primero argumenta que, primero, tanto el contrato de suministro como su Anexo de 14 de octubre de 2013, modificativo de la forma de pago, fue suscrito por Eurener S.L., hecho no contradicho por parte alguna, segundo, que tampoco ha sido controvertido que después de la firma del citado Anexo, se envía por Eurener S.L. cinco facturas por los anticipos realizados por Toshiba, tercero, que según se observa, las facturas iban encabezadas por Eurener Energía Solar, si bien se observa en las mismas, en minúscula, la referencia a Epe Inversiones y sus datos fiscales, de donde cabía deducir vinculación o asociación grupal, no estando contradicho que los anticipos hechos por Toshiba fueron ingresados en una cuenta bancaria no perteneciente a la concursada. Cuarto, dice el apelante que el que se hieran los pagos en dicha cuenta no transforma a Epe Inversiones en acreedora ya que el crédito nace del contrato - art 1089CC - que es en base al cual Toshiba efectúa los pagos. Y finalmente señala que la emisión de las facturas tampoco determina el nacimiento del crédito, pues son documentos fiscales que documentan la obligación de pago pero no su fuente, infringiéndose el art 1162 del Código Civil , que admite que el hecho del pago a tercero, lo que no altera la obligación contractual ni la condición de acreedor que se determina por el contrato ni por la identidad del receptor del dinero.

Y en cuanto a la posible cesión contractual, recuerda el apelante que el juez afirma que las facturas y las cartas de crédito demuestran que las partes convinieron que la obligada en el contrato dejaba de ser Eurener S.L. para ser Epe Inversiones, y suponiendo que el Juez se refiera a que hubo novación subjetiva en el contrato en base al cual el suministrador pasaba a ser Epe Inversiones, es lo cierto que estaríamos ante una afirmación carente de prueba, no siendo más que una suposición frente a las múltiples pruebas que apoyan precisamente lo contrario y en concreto: Que el 11 de noviembre de 2013, Toshiba remite una comunicación a Eurener S.L. denunciando el incumplimiento de los plazos de entrega pactados en el contrato -doc nº 16- comunicación que no se objeta alegando no ser la obligada.

Que el 28 de noviembre de 2013 se firma un acuerdo de novación del contrato -doc nº 17 demanda-.

Que el día 9 de enero de 2014, se firma otro acuerdo de novación contractual ante los atrasos en la entrega por Eurener S.L. -doc nº 18- Que Eurener S.L. continuó comunicándose por correo electrónico con Toshiba en materia de plazos, fechas de entrega, etc -doc nº 19 a 21- Que en su contestación Eurener S.L. aporta igualmente comunicaciones con Toshiba posteriores a la supuesta novación. Así en el doc nº 44 de Eurener S.L:, de 23 de diciembre de 2013, se aprecia una comunicación negando Eurener S.L. el incumplimiento del contrato, reservándose las acciones que tuviera contra Toshiba en su condición de suministrador.

Finalmente, como se demuestra con los documentos 22 y 23 de la demanda, hubo conversaciones para cancelar y liquidar de mutuo acuerdo el contrato, cruzándose borradores de acuerdo. Incluso D. Geronimo , presidente que fuera del Consejo de Administración de la concursada, declaró en juicio que los anticipos se hicieron para el contrato de Eurener S.L..

En relación al argumento de que no se prueba que la administración concursal tuviera conocimiento del contrato, afirma el apelante que ello es irrelevante en relación a la existencia del contrato y las obligaciones que de él emanan pues el contrato fue firmado el día 3 de octubre de 2013 cuando la administración concursal ejercitaba su cargo en régimen de mera intervención, por lo que Eurener no había perdido la posibilidad de obligarse, siendo un contrato por el que la concursada vendía no habiendo por tanto disposición.

Y añade que aunque se entendiera lo contrario para sostener la necesidad de intervención de la administración concursal, argumenta el apelante, conforme al art. 40-7 LC , que la infracción de dicha limitación solo determina la anulabilidad, pero no la nulidad de pleno derecho que desaparece cuando la administración concursal no insta la anulación del contrato en el plazo previsto en dicho precepto.

Concluye su alegato afirmando que el contrato es por tanto vinculante para Eurener S.L. auque se desconociera por la administración concursal, tal y como por otro lado reconoció la propia concursada.

Posición del Tribunal.



TERCERO.- Es cierto que la fuente de los derechos y las obligaciones contractuales son los contratos en sí mismos considerados - art. 1091 , 1255 , 1257-1 y 1258 CC -, de modo tal que el hecho de que el ingreso de los pagos se hagan, por acuerdo explícito o implícito o externo al contrato mismo, a tercera persona - posibilidad admitida en el art. 1162CC - que además no asume obligación de cumplimiento alguno del contrato, en absoluto traslada el efecto obligacional derivado del negocio jurídico de que se trata a éste.

Es más, consta en la documental aportada -doc 9 a 13-, las transferencias realizadas por Toshiba tenían como beneficiario a Epe Inversiones y consta -doc 14 y 15- que las cartas de crédito emitidas por Toshiba para pago de parte del precio contractual estaban emitidas a favor de Epe Inversiones, todo lo cual da verosimilitud al testimonio de firmante del contrato, D. Primitivo y de su padre, miembro del Consejo de Admón de Eurener S.L., D. Geronimo , de que hubo un acuerdo entre las partes de efectuar los pagos a tercero, lo que a su vez, alimenta la verosimilitud de la razón justificativa de ello, es decir, que sabiendo Toshiba del concurso de Eurener S.L., había impuesto que los pagos fueran realizados a tercera empresa para evitar la vinculación concursal de tales importes, aspecto éste último que tiene su incidencia no en el aspecto que ahora analizamos pero sí podría tenerla en la apreciación de la buena fe contractual al tiempo de celebración del contrato.

De lo que no hay duda del conjunto de la documentación aportada es de que el contrato está suscrito en nombre de Eurener S.L. y por tanto genera obligaciones y derechos entre la concursada, Eurener S.L.

y Toshiba, sin que desde luego conste cesión por novación subjetiva alguna del contrato a favor de Epe Inversiones ni desde luego, que se generaran obligaciones al margen de la concursada.

Y es que el conjunto de documentos que referencia el apelante, es más que expresivo de que el negocio jurídico discurrió a lo largo de toda su vida jurídica entre Eurener S.L. y Toshiba.

Obsérvese, por ejemplo, que en el acuerdo novatorio de 28 de noviembre de 2013 -doc nº 17 demanda- se acuerda la devolución -por sustitución- de las cartas de crédito ya emitidas, obligación que asume Eurener S.L. a pesar de haber sido libradas a favor de Epe Inversiones, expresión evidente del dominio sobre el negocio, su discurrir e incidencias.

Fijadas las obligaciones e identificado el plano subjetivo del contrato, es razonable plantear las consecuencias jurídicas derivadas de la firma del contrato por parte de Eurener S.L. en el marco de su particular situación concursal, hecho sin la intervención de la administración concursal.

En relación a ello, es igualmente evidente que el contrato, su firma (sin perjuicio del planteamiento sobre la existencia de facultades representativas del firmante por la concursada a la que luego aludiremos), se sustrae de la intervención de la administración concursal, cuya labor fiscalizadora se extendía a contratos de la naturaleza y relevancia económica como el suscrito entre los litigantes (que importaba más de once millones de euros) del que podía derivar, como de hecho ahora se reclaman, obligaciones extraordinariamente relevantes para la masa activa.

Es cierto que el contrato no está ni convalidado ni confirmado, pero tampoco, de conformidad con el art 40-7 LC , está anulado. Ni siquiera podemos afirmar que la acción para ello caducada (suponiendo que subsista, dada la crisis contractual que presenta) pues no ha mediado requerimiento por parte de ninguno de los contratantes a la administración concursal ni conocemos que haya concluido la liquidación del concurso.

Es evidente por ello que el contrato despliega todos sus efectos.

La Ley concursal interpone a la administración concursal como elemento integrador de la capacidad del concursado en el ejercicio de las facultades de administración y disposición que este último conserve sobre su patrimonio tras la declaración de concurso.

Pues bien, los negocios concluidos por el concurso sin la debida intervención de la administración concursal son negocios jurídicos anulables que es, dice la jurisprudencia, aquel inicialmente eficaz si bien con una eficacia claudicante, o dicho de otro modo, aquel que se encuentra en una situación provisional de la que puede salir definitivamente válido o inválido, hasta que se le declare como tal a través del ejercicio de la correspondiente acción de 'anulación'. De ahí que se recurra a la previsión general del art. 1300 del Código Civil que dispone que ' Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261 pueden ser anulados aunque no haya lesión para los contratantes siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley '.

En el caso, se predica la nulidad por la falta de consentimiento del administrador concursal al negocio jurídico concluso por la concursada, una vez declarado el concurso. Pero, como hemos dicho, estamos ante un negocio inicialmente eficaz si bien con una eficacia claudicante, hasta que se le declare como tal a través del ejercicio de la correspondiente acción de 'anulación' - SAP Pontevedra 10.12.2010 ( Sentencia 598/2010; Rollo 631/2010 )-.

Consecuentemente si como hemos afirmado la acción de nulidad no se ha ejercitado por quien tiene la exclusiva legitimación para ello para decidir en cada momento los actos de administración y disposición que convienen a la mejor tutela de la masa activa del concurso ( art. 192-3 LC ), lo que a su vez se plasma en que sólo a la voluntad de la administración concursal le corresponde optar bien por el ejercicio de la acción de anulación cuya legitimación le viene encomendada en exclusiva por el art. 40-7 LC o bien por la convalidación o confirmación del acto si así lo entiende oportuno, la conclusión que se alcanza es que, sin perjuicio de lo que se dirá sobre la existencia del negocio en relación a la capacidad (representación) del contratante, el contrato despliega todos sus efectos incluidos los derivados de su incumplimiento.



CUARTO.- Dedica la parte apelante el segundo de sus motivos a lo relativo a las facultades de representación de la persona que firmó el contrato, denunciando error en la Sentencia recurrida en la apreciación de la prueba e infracción de la doctrina del factor mercantil notorio.

Recuerda el apelante que el segundo elemento en que se sustenta la desestimación de la demanda radica en la afirmación de que la persona que firmó el contrato en nombre de Eurener S.L., carecía de facultades para obligar a la compañía, lo que afirma el apelante, infringe la doctrina sobre el factor mercantil notorio y obvia que la propia sociedad demandada reconoce y acepta la autorización expresa a D. Primitivo para la firma del contrato objeto de la litis.

Argumenta el apelante que el art. 286 del Código de Comercio regula la figura del factor notorio, siendo así que en el caso, la prueba documental y el testimonio del Presidente que fue del Consejo de administración de la concursada, aportan la realidad de la actuación del Sr. Primitivo .

Al efecto señala que éste tenía dirección electrónica con dominio de la concursada, utilizada en las comunicaciones entre las empresas, correos que se enviaban con la antefirma que indicaba el cargo en la concursada, Director Comercial Internacional -doc 19, 21 y 23 demanda y 29 y 43 contestación-, revelando las comunicaciones que era el interlocutor de todo lo relativo al contrato.

Hay por ello presunción legal de que lo contratos se hacían con la sociedad, tal y como ha descrito la jurisprudencia que cita y que aplicada al caso pone de relieve que el Sr. Primitivo actuó como factor mercantil de Eurener S.L. y se prevalió de esa apariencia para suscribir el contrato.

Añade a todo ello que no es exigible que Toshiba conociera la situación comercial de Eurener S.L. pues no puede exigírsele investigación continua de aquellos con los que va a contratar, tal y como señala la STS de 2 de noviembre de 2012 .

En relación al reconocimiento expreso de estas facultades de representación por la concursada, señala el apelante que en la contestación a la demanda por la concursada se afirma que la suscripción del contrato lo fue como mandatario verbal de D. Geronimo , Presidente del Consejo -pag. 2 párrafo 5º-, añadiendo después -pag. 13, parrafo 3º- que se acepta expresamente por la AC que el titular del contrato de suministro es Eurener S.L. y que Epe Inversiones ha actuado conforme a lo acordado con la misma.

Por tanto, el pronunciamiento judicial sobre la inexistencia de apoderamiento en el Sr. Primitivo altera los términos del debate tal cual ha sido delimitado por las partes, vulnerando el principio de justicia rogada recogido en el art. 216Ley de Enjuiciamiento Civil al que, con estos argumentos más ampliamente desplegados, dedica el último de sus motivos de apelación de la Sentencia.

Posición del Tribunal.

Es cierto que el contrato, como tal, se reconoce de forma explicita en la contestación que formula la concursada, lo que implica reconocimiento de la representatividad desplegada por quien lo firma.

Ello reduce extraordinariamente el alcance del argumento, es decir, de si puede considerarse que D.

Primitivo actuaba por cuenta y orden de Eurener SL o no, es decir, si era un factor notorio de la demandada, si esos contratos mercantiles para el suministro de Mw debe considerarse que fueron concluidos por D. Primitivo en nombre de Eurener S.L. como factor mercantil notorio de la misma; o por el contrario debe entenderse que eran ventas o suministro a título personal.

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 2 de abril de 2004 , 31 de mayo de 2002 , 31 de marzo de 1998 y 14 de mayo de 1991 entre otras) que ' si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere, en punto a su actuación correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturado otorgado por su principal, como vienen a reconocer los artículos 281 a 284 del Código de Comercio y 1280.5 del Código Civil , así como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la apariencia jurídica que rodea su actuación, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido trascendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculación entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario quebraría el principio de seguridad jurídica '. Por lo que si un factor mercantil notorio ( artículo 286 del Código de Comercio ) ha actuado como colaborador o dependiente de un empresario, en operaciones relacionadas con el tráfico mercantil de su principal, transmitiendo la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, en defensa de los derechos de los terceros de buena fe debe entenderse como hechos por cuenta y para su principal.

Pues bien, de la prueba ha acreditado que D. Primitivo actuó frente a Toshiba dentro del objeto societario de Eurener S.L., que dicha persona es el hijo del Presidente del Consejo de Administración de dicha mercantil, que el Sr. Primitivo facilitó a Toshiba toda la información necesaria para concluir el contrato, siendo toda ella exacta y cabal, actuando con los medios de dicha mercantil y presentándose ante la mercantil contratante como representante de Eurener S.L., dando instrucciones sobre las condiciones contractuales, siendo así que además ocupa un cargo directivo en la sociedad.

En síntesis, la prueba practicada pone de manifiesto que D. Primitivo estaba vinculado afectivamente con Eurener S.L. de la que era cargo directivo o así aparecía en la documentación -Director Comercial Internacional-, presentándose frente a Toshiba como persona con capacidad negociadora y representativa de la mercantil (lo que por otro lado confirma su padre, que alude que lo apoderó verbalmente), datos de los que entendemos debe concluirse que sí era factor notorio mercantil de Eurener SL por lo que, además de haber asumido o reconocido expresamente el negocio jurídico, ésta debe responder de su actuación comercial.

Las alegaciones relativas a que ningún poder tenía para actuar así, o que no tiene vinculación alguna con la mercantil demandada no pueden aceptarse. Lo cierto es que Eurener S.L. le ha dejado actuar así, que el Presidente del Consejo habla de apoderamiento verbal y que se le ha facilitado los medios para crear ante terceros esa apariencia, por lo que cualquier divergencia debería solventarse en el ámbito interno, lo que es hipótesis poco creíble dado el reconocimiento del negocio jurídico por Eurener S.L., pero en todo caso, nunca afectar a terceros de buena fe que han actuado en el tráfico comercial conforme a los usos de este tipo de comercio.

En suma, el contrato se suscribe por Eurener S.L. a través de un representante de dicha mercantil y por tanto, no hay perjuicio alguno contractual derivado de una falta o deficiencia de apoderamiento.



QUINTO.- Habiéndose declarado válido y eficaz el contrato de suministro objeto de esta litis, resta analizar si hay crédito y su importe, lo que implica valorar las relaciones derivadas del contrato en cuestión y si ha habido o no incumplimiento por parte de la concursada y el efecto económico, en su caso, de dicho incumplimiento.

La administración concursal señalaba en su contestación a la demanda que los acuerdos suscritos entre las partes los días 28 de noviembre de 2013 y 9 de enero de 2014, modificaban sustancialmente la pretensión económica de Toshiba.

Curiosamente, nada argumenta en su recurso sobre la cuestión la demandante, lo que resulta llamativo teniendo en cuenta que lo que se plantea por la administración concursal es que no hay causa que justifique la pretensión económica de Toshiba, negándose incluso el incumplimiento, a la vista de la relación contractual desempeñada a lo largo de la vinculación negocial entre las partes.

En efecto, pone de relieve la administración concursal que si en fecha 3 de octubre de 2013 se suscribió el contrato inicial de suministro para la entrega de un total de 22 Megavatios -doc nº 2-, once días después -el 14 de octubre- se modifica por un Anexo 1 el contrato en lo relativo a la forma de pago -doc nº 3-, haciéndose efectiva por Toshiba la suma de 848.000 euros en concepto de anticipos, ingresándose dichos importes en la cuenta de Epe Inversiones Energéticas S.L. -docs 9 a 13 demanda-, entregándose dos cartas de crédito por el resto del importe pendiente a favor de la misma mercantil -doc 14 y 15 demanda-.

Pero el contrato inicial fue novado por expreso acuerdo de las partes.

Así fue. En fecha 28 de noviembre -doc nº 17 demanda- acuerdan las contratantes mantener el contrato inicial con modificación del calendario de entregas, asumiendo Toshiba el deber de emitir dos nuevas cartas de crédito irrevocables, divisibles y transmisibles a 90 días cuyos costes financieros asume expresamente, salvo los de adelanto o descuento, pactándose que Eurener S.L. reintegraría las cartas de crédito ya emitidas además eximir de responsabilidad a la otra parte respecto a cualquier reclamación de cualquier naturaleza contra ellas y personas bajo su control, derivadas del contrato .

En fecha posterior se adopta el acuerdo de modificar nuevamente el contrato en fecha 9 de enero de 2014, suscribiéndose una nueva novación del contrato de suministro -doc nº 18 demanda-. En dicho negocio las partes acuerdan, primero, la reducción del objeto del contrato, reduciendo 22 Mw inicialmente contratados a 5 Mw, lo que aceptaba Eurener renunciando a cualquier reclamación. Se pactaba en segundo lugar que el suministro tendría que hacerse antes de finales de febrero de ese mismo año y que Toshiba pagaría el precio de los 5 Mw con una carta de crédito por importe de 2.373.272, 73 euros, acordándose finalmente que en relación a los anticipos Toshiba renuncia a cualquier reembolso de los anticipos efectuados. Eurener renuncia a reclamar los costes incurridos previamente por los esfuerzos relativos al contrato , completándose el acuerdo con una expresa renuncia a exigir responsabilidades contractuales de cualquier naturaleza mutuamente.

La administración concursal deduce de estos acuerdos que hay una renuncia expresa al reembolso de los anticipos, en modo tal que no podrían ya ser reclamados ahora como tampoco los perjuicios por no habérsele suministrado los 22 Mw en los plazos inicialmente convenidos cuando, tras la novación de 9 de enero de 2014, se redujeron a 5 en un nuevo plazo.

Pero tampoco, dice la administración concursal, se puede reclamar en relación a esos 5 Mw pues hubo una tercera novación modificativa que se documentó en los correos electrónicos aportados por Toshiba. Así consta en el documento nº 19 que se acordó reducir los 5 Mw a 1 Mw al precio pactado en la novación de 9 de enero de 2014, por lo que debía abonarse 474.454, 55 euros, de donde deduce la administración concursal, no cabía entenderlo ya abonado con los anticipos que habían sido renunciados expresamente en el acuerdo de 9 de enero, siendo así que se requirió a Toshiba a que remitiera nueva carta de crédito para el pago de Mw, a lo que se negó, incumpliendo Toshiba el contrato.

Posición del Tribunal.

A la hora de examinar la pretensión de Toshiba, basada en el incumplimiento de Eurener S.L. y los perjuicios padecidos por ello, ha de examinarse el iter global de la relación habida entre las partes hasta el momento de la crisis del negocio jurídico que, claramente, se produce tras el acuerdo que trasluce de email de 14 de enero de 2014 -doc nº 19 demanda-.

Como bien conocen las partes, conforme a la teoría general del negocio jurídico, la regla general es que los contratos no requieren de más elementos que las declaraciones de voluntad de las partes, perfeccionándose por la mera concurrencia de éstas lo que tiene lugar cuando, existiendo una -oferta- se da la otra - aceptación-; y siendo recepticias ambas, el contrato se perfecciona al momento en que la aceptación llega a conocimiento del oferente.

Entre ausentes - art 1262-2º CC - la perfección se produce a la recepción de la aceptación por el oferente dado que se rige por la regla de conocimiento o recepción por el oferente de la aceptación. El contrato se genera en su perfección con el asentimiento de la otra parte, manifestando su aceptación a los términos en que aquella declaración ha sido hecha por el oferente y alcanzándose, en suma, el in idem placitum o punto de conjunción de los contrapuestos intereses que es el acuerdo determinante del consentimiento, cuya suficiencia para la perfección del negocio viene proclamada por el art. 1.254Código Civil . Y siendo los contratos en general y no estando excepcionado el contrato que analizamos, de naturaleza consensual que implica que se perfeccionan por el mero consentimiento - art 1258CC -, la conclusión que alzamos es que el contrato solo vigente entre las partes a enero de 2014 es el resultando del acuerdo alcanzado por email en base al cual la obligación de Eurener S.L. era la de suministrar un Mw y la de Toshiba la de abonar el precio de tal suministro.

En efecto, entre los contratantes, para la modificación del contrato, ha habido tratos preliminares -email de Toshiba ( Inocencio ) a Primitivo de fecha 13 de enero de 2014: ' si tienes dificultad a suministrar los 5 MW, entre tu propia producción y el mercado, podrían proponerte una solución que puede satisfacer a ambas partes y nos podría permitir trabajar juntos en el futuro. Entregadnos 1 mw al precio acordado, del cual obra en tu poder el importe total de la mercancía más el importe del transporte, después me dirás cual es el efectivo del mismo. Toshiba adquiriría los otros 4 mw en el mercado, Eurener habrá podido obtener todos sus márgenes sobre 1 mw y para próximos proyectos podremos hablar con más calma.' - que avanzaron a una verdadera oferta de contrato procedente del adquirente, Toshiba, con verdadera intención negocial y conteniendo en su declaración todos los elementos necesarios del tipo contractual específico que en este caso, ya existía entre las partes, hizo una oferta con el propósito de que las partes quedaran vinculadas, oferta que fue aceptada - email de Primitivo a Toshiba ( Inocencio ) de fecha 14 de enero de 2014: ' Estimado Inocencio , gracias por tu correo y la nueva propuesta. Analizándola con la mejor intención y con el fin de tener continuidad en el futuro, podrían renunciar a 4 MW y entregar solo 1 MW manteniendo los acuerdos y precios firmados la semana pasada '-, perfeccionándose el nuevo contrato entre las partes -email de Toshiba a Primitivo de fecha 14 de enero de 2014: ' Estimado Primitivo : Estamos de acuerdo, adjuntamos este mensaje a nuestro último contrato. Tenéis nuestro dinero, podéis hablar con nuestro banco para devolver la LC (no es necesaria, verdad?) '-.

Es frecuente que el proceso formativo del contrato se inicie con manifestaciones de voluntad, o mejor exploraciones, contenidas en tratos preliminares o conversaciones previas que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de decidirse a la celebración del negocio y mediante las cuales se comunican sus respectivas aspiraciones.

Tal fase preparatoria es bien distinta de la oferta, en cuanto declaración de voluntad de naturaleza recepticia, como tal dirigida al otro sujeto y emitida con un definitivo propósito de obligarse si la aceptación se produce, surgiendo, en consecuencia, el consentimiento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes en que la oferta y la aceptación consisten, de donde se sigue que encaminados los tratos preliminares a la formación de la primera, desaparecerán una vez cumplida su misión en el momento que en el iter contractual se llegó a formular una proposición final, con todas las notas de una verdadera oferta.

En el caso en efecto hubo una oferta de contrato o propuesta, conteniendo los requisitos indispensables al fin proyectado y, por consiguiente, con todos los elementos necesarios para el futuro contrato (los denominados essentialia negotti ), que tratándose de una compraventa son la cosa y el precio.

Pues bien el Tribunal, tras un examen de la correspondencia electrónica incorporada a las actuaciones, llega a la conclusión de que se alcanzó un nuevo acuerdo en fecha 14 de enero de 2014, que venía a novar el anterior, a través de una manifestación de voluntad que reunía todos los requisitos precisos para tenerla como tal oferta, pues fue completa, definitiva y hecha con la inequívoca intención de vincularse contractualmente y que son las notas características de esa figura, de manera que ese concurso de ofrecimiento y de la aceptación sobre la cosa y el precio, que determina la perfección de los contratos consensuales, generó inequívocamente la fuerza vinculante de lo concertado entre las partes en litigio, por cuanto que contiene todos los elementos que configuran el acuerdo de voluntades.

Y afirmado que el contrato existente entre las partes es el fijado en el modo descrito, su relevancia se comprende porque, primero, delimita el ámbito del incumplimiento, en tanto lo ciñe a los términos de ese negocio jurídico y no otro y, en segundo lugar, delimita el marco económico de dicho incumplimiento En cuanto al incumplimiento. En primer lugar debe éste ceñirse al acuerdo que sustituye el de 9 de enero de 2014 y que ciñe el contrato que vincula a Toshiba con Eurener S.L. al suministro de un Mw que estaba pagado con creces con los anticipos, de modo tal que la no entrega por Eurener S.L. constituye un incumplimiento esencial de su obligación de entrega que determina el derecho de la contraparte a requerir de resolución y a reclamación daños y perjuicios. Ahora bien, siendo así, el perjuicio económico no puede ser otro que el derivado de este incumplimiento teniendo en cuenta la explícita renuncia que se hace en las modificaciones o novaciones previas y sucesivas al contrato original, a los perjuicios que pudieran haber derivado de tales modificaciones.

Es evidente por tanto que ha habido incumplimiento y que éste lo es el de la obligación de entrega pues ha quedado patentizado que el resultado del contrato perfeccionado a que hemos hecho referencia no hay sido el cumplimiento de la obligación de suministro del Mw a pesar de el precio en efectivo estaba abonado y de hecho, que debía incluso reintegrarse parte de lo abonado que excedía notoriamente el objeto del contrato finalmente fijado, siendo falaz pretender justificar impago por el comprador que había entregado en metálico 848.000 euros sin que hubiera habido a cambio, contraprestación alguna.

No es controvertido que el abono en efectivo de Toshiba ha sido 848.000 euros y que este importe no ha sido reintegrado. Tampoco lo es que hubo renuncia a la devolución de los anticipos. Ahora, no se trató de una renuncia incondicionada, sino la expresión de que dicho anticipo seguía estando en el marco del precio resultante del acuerdo de 9 de enero de 2014 en que, aunque se reducía su suministro a 5 Mw, su precio superaba los dos millones de euros. Cuando el cambio de objeto viene a reducir el precio del contrato por debajo lo anticipado hay obligación, primero, de aplicar lo recibido al objeto del contrato y, segundo, reintegrar el resto, salvo que se considerara la renuncia como un acto de liberalidad que, desde luego, no podemos presumir ni deducir, fuera del contexto en el que hace la manifestación de renuncia, de los actos de Toshiba.

La consecuencia de ello es que, primero, hay obligación como resultado el incumplimiento imputable a Eurener, de reintegrar el total del anticipo y devolver las cartas de créditos que tengan en su poder. Y en segundo lugar, de indemnizar los perjuicios causados.

Ahora bien, no pueden éstos fijarse sobre la base del contrato original -como sustenta el demandante- sino sobre el contrato final.

Y siendo obligaciones nacidas de una relación contractual vigente y constante el concurso, el crédito de que se trata es un crédito contra la masa pues como ha dicho el Tribunal Supremo - STS de 28 de marzo de 2012 -, para entender la relación entre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes, el interés de la parte in bonis está en exigir, ante el incumplimiento del contrato, su resolución o cumplimiento, interés frente al que se encuentra el interés de la masa de acreedores, el interés del concurso, en exigir en ocasiones en mantenimiento de la actividad empresarial, conforme a los principios de la par contictio creditorum y de conservación de la masa activa, señalando que a estos dos principios responde la regulación de los art. 61 y 62 de la LC . Y afirma, por lo que a nosotros interesa, que desde el primer punto de vista se explica que el crédito del contratante in bonis , nacido de la eficacia del contrato o de su sobrevenida ineficacia, se excluya de la solución del concurso y sea a cargo de la masa.

En efecto, el art. 62-4 LC afirma que cuando el incumplimiento del concursado es posterior al concurso, el crédito de la parte cumplidora se satisfará a cargo de la masa, señalándose en el art. 84-2-5º LC que tendrán la consideración de créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso.

Consecuentemente, si el contrato es eficaz, si el contrato se incumple por Eurener S.L., si por ello tiene derecho Toshiba a reclamar su resolución y una indemnización de daños y perjuicios que, en tanto constante el concurso, será crédito contra la masa, dicho importe debe tenerse por reducido al reintegro de los 848.000 euros entregados a cuenta del precio fijado en su día, con una indemnización por perjuicios que se cifra en el interés legal desde la fecha de los anticipos, sin que haya lugar a fijar por este concepto ni sobre precio de adquisición a terceros ni las denominadas penalidades contractuales, más allá de su satisfacción con la tasa del interés legal de los anticipos.



SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de este recurso, habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe efectuar declaración sobre las mismas - art 398LEC -, siendo procedente modificar el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia en el sentido de que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394-2 LEC , al haber quedado estimada en parte la demanda principiadora de este proceso.

SÉPTIMO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Toshiba Transmisión and Distribution Europe SpA, representada en este Tribunal por el Procurador Dª . Irene Tormo Moratalla contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante, de fecha 6 de abril de 2016 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, debemos declarar y declaramos que la demandante es titular de un crédito contra la masa de fecha 14 de enero de 2014 por importe de 848.000 euros más los intereses legales devengados desde la fecha de los anticipos, debiendo abonarse dicho crédito en el modo previsto en la ley concursal. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; y sin expresa imposición de las costas procésales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-