Sentencia Civil Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 324/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 324 de 2.016

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón

Juicio Ordinario número 73 de 2.014

SENTENCIA NÚM. 296 de 2.016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintitrés de diciembre de dos mil quince por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 73 de 2014.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Nazario y Doña Mariana , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Sancho Gellida, y como apelado, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Elia Peña Chordá y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Pablo Tortajada Chardi.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'QUE RESULTA PROCEDENTE DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por, el Procurador de los Tribunales D. Leopoldo Segarra Peñarroja, en nombre y representación de Dª Mariana , Y D. Nazario , contra BANKIA S.A. representado por la procuradora de los Tribunales Dª Elia Peña Chordá, y en consecuencia debo absolver al demandado, de los pedimentos accionados en su contra, con condena en costas a la demandante.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Nazario y Doña Mariana , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando la nulidad de la recurrida, y retrotraiga las actuaciones al momento de la Audiencia Previa, pues entendemos que desde ese momento el proceso posterior es nulo de pleno derecho. Y subsidiariamente, y apra el improbable caso que no estime lo anterior, se estime el recurso por el resto de los motivos alegados en especial por la fijación de los hechos controvertidos en adquirir dicho producto financiero con clamoroso error o vicio en el consentimiento y se dicte sentencia de acuerdo con el suplico de la demanda presentada, y ello con condena en costas. Y en el caso que no se estime lo anterior, no se impongan las costas por las dudas de derecho que el presente caso genera, pues entendemos que procesalmente la sentencia recurrida no puede entrar a valorar hechos no declarados controvertidos por las partes.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de abril de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 20 de mayo de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 8 de junio de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Nazario y Dª Mariana se presentó el 18 de enero de 2.014, demanda de juicio ordinario contra la entidad 'Bankia, S.A.', solicitando en el suplico: A) Se declare la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 3 de noviembre de 2.008, por error en la prestación del consentimiento; B) Se declare que la entidad demandada, como vendedora incumplió sus obligaciones frente a los demandantes, como compradores, respecto de la prestación de la debida información y asesoramiento en el producto contratado; C) Se condene a la demandada a restituir la suma de 16.000 euros, deduciendo los intereses ya abonados, a lo que habrá de sumarse los intereses legales desde la interpelación judicial. Debiendo restituir los demandantes las obligaciones subordinadas.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: Los demandantes, que no poseen conocimientos bancarios o financieros complejos, poseían una cartera de valores en la entidad demandada (antes Bancaja), suscrita el 11 de diciembre de 2.006. El 3 de noviembre de 2.008, los demandantes decidieron destinar 16.000 euros de la citada cartera de valores a un producto ofrecido por la entonces Bancaja, denominado como 'OBS Bancaja E.08', que posteriormente se conocerían como 'subordinadas', asegurando la entidad financiera demandada una rentabilidad durante los seis primeros meses del 7,25% y con un interés en los próximos cinco años, del resultado de aplicar un euríbor a tres meses más un 4,65%. En la orden de compra de valores se especifica únicamente el importe de la inversión, ascendente a 16.000 euros y el producto señalado como 'OBS. Bancaja E.08', sin efectuar una clasificación del cliente, infringiendo la directiva MIFID al no haberse efectuado un test de conveniencia ni el test de idoneidad, habiendo incurrido por ello la entidad demandada en una falta de diligencia en la comercialización de los productos. La entidad abonó los intereses de la cantidad invertida hasta el mes de mayo de 2.013, en que dio a conocer la verdadera naturaleza del producto contratado, canjeando las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, ocasionando una ostensible pérdida en la cantidad invertida por los actores que decidieron no someterse al proceso arbitral de consumo ofrecido por la entidad. El 28 de junio de 2.013, se presentó ante la oficina bancaria solicitud de evolución de la cantidad de 16.000 euros, de la que no obtuvo respuesta, obligando a los actores a presentar la demanda en la que solicita la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento.

La entidad demandada presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda.

El juzgado no tuvo por contestada la demanda por haberse presentado la misma fuera del plazo de veinte días concedido, si bien la tuvo por comparecida, ya que emplazada la parte demandada por correo certificado el 31 de enero de 2.014, plazo que vencía el 28 de febrero de 2.014, pudiendo haber sido presentada la contestación a la demanda al siguiente día hábil hasta la quince horas, es decir, el día 3 de marzo de 2.014, dado que el 28 de febrero era viernes, el escrito de contestación a la demanda se presentó el 4 de marzo de 2.014.

En el acto de la audiencia previa la parte actora aclaró que los intereses que reclamaba lo eran desde la fecha de la suscripción de las obligaciones subordinadas.

La parte demandada desistió de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, manteniendo la excepción de caducidad alegada en su escrito de contestación, fijando como hechos controvertidos los derivados de su escrito de contestación a la demanda.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda con fundamento en que en el escrito de demanda se incurrió en un error al confundir la fecha de venta con la de compra de las obligaciones subordinadas, por lo que la demandada no puede acreditar el deber de información que le es exigible.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la parte actora solicitando se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones al acto de la audiencia previa, Subsidiariamente, se revoque la sentencia recurrida, y, en su lugar, se estime la demanda formulada.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso alega la parte apelante la vulneración del artículo 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como consecuencia de haber tenido en cuenta la sentencia recurrida los razonamientos y la documentación aportada al escrito de contestación a la demanda, cuando ésta se presentó una vez había transcurrido el plazo concedido, lo que motiva, según la apelante, la nulidad de la sentencia y que retrotraigan los autos al acto de la audiencia previa.

El motivo del recurso debe ser desestimado porque, aunque fueran ciertos los hechos que alega la parte recurrente, ello no daría lugar a la nulidad de las actuaciones que solicita como primer pedimento en el suplico de su escrito de interposición del recurso.

La sentencia apelada no tiene en cuenta los hechos del escrito de contestación a la demanda ni los documentos que se acompañan a la misma como fundamento del pronunciamiento desestimatorio de la demanda. La sentencia desestima la demanda por un hecho alegado 'ex novo' por la parte demandada en el acto del juicio, como es que el día 3 de noviembre de 2.008, los actores dieron la orden de venta de las obligaciones subordinadas y no la compra de dichas obligaciones, como así consta en el documento nº 4 de los acompañados a la demanda (folio 26 de los autos). Por tanto, según la sentencia recurrida, no constando la fecha exacta de la adquisición de las obligaciones subordinadas, ocasiona que la demandada no pueda acreditar el deber de información que le es exigible.

Pero es que, a mayor abundamiento, si la sentencia recurrida se hubiere basado en los hechos del escrito de contestación a la demanda resultaría, por extraño que parezca, que debería haber estimado la demanda, por cuanto en el citado escrito de contestación, así como en el acto de la audiencia previa, la parte demandada no sólo no niega sino que viene a reconocer expresamente que los demandantes suscribieron el 3 de noviembre de 2.008 obligaciones subordinadas Bancaja de la 8ª emisión por importe de 16.000 euros, dando al documento nº 4 de la demanda el de una verdadera suscripción y no como una orden de venta de dicho título valor.

TERCERO.-El segundo, tercer y cuarto motivo del recurso se fundamentan en una errónea valoración de la prueba practicada, así como en la infracción del artículo 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Argumenta la parte apelante que en el acto de la audiencia previa la parte demandada fijó como hechos no controvertidos la caducidad de la acción ejercitada, el error en el consentimiento alegado de adverso, existencia de una novación contractual, la relación contractual de las partes, pues entiende esta que es de intermediación y no de asesoramiento, la deducción en cuanto a la cantidad reclamada, caso de estimarse la demanda, de los cupones o rendimientos obtenidos por los actores. Por tanto, al no haber discutido la parte demandada en el acto de la audiencia previa la adquisición de las obligaciones subordinadas por parte de los actores no puede la sentencia recurrida negar esa legitimación a los demandantes.

Atribuye la parte apelante a la sentencia recurrida un error en la valoración probatoria, al no haber tenido en cuenta el informe de la Agencia Tributaria, que viene a demostrar que los demandantes eran titulares de dichas obligaciones mediante el abono de los rendimientos hasta el año 2.013, en que tuvo lugar el canje de las obligaciones en acciones.

Como anteriormente se ha expuesto, el escrito de contestación a la demanda fue presentado fuera de plazo, por lo que no se tuvo por contestada la demanda. Sin embargo, en el acto de la audiencia previa, tanto el juzgador de primera instancia como las partes litigantes actuaron como si el escrito de contestación se hubiera presentado dentro del plazo. Así se desprende al preguntar el juzgador a la parte demandada si mantenía las excepciones procesales alegadas en su escrito de contestación, a lo que respondió la demandada en el sentido de que desistía de la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario, manteniendo la excepción de caducidad de la acción ejercitada, fijando como hechos controvertidos la parte demandada los anteriormente indicados, que se corresponden con los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda. Es decir, que la parte demandada vino a reproducir en el acto de la audiencia previa las excepciones y motivos de oposición expuestos en su escrito de contestación a la demanda excepto la falta de litis consorcio pasivo necesario.

En el escrito de contestación a la demanda la parte demandada viene a reconocer de forma expresa que los actores suscribieron el 3 de noviembre de 2.008 obligaciones subordinadas de la 8ª emisión por importe de 16.000 euros. Así se indica, entre otros, en la página 2 del citado escrito (folio 44 de los autos), al decir ' la presente contestación se centra en determinar si hubo error en el consentimiento prestado en la suscripción de obligaciones subordinadas de 8ª emisión por importe de 16.000 euros en el año 2.008.' Al hacer referencia a la caducidad de la acción se indica en la página 7 del escrito de contestación (folio 49 de los autos) 'En efecto, la suscripción del contrato que ahora se pretende la nulidad data de fecha 2.008 proveniente de la compra de valores que los demandantes realizaron'. En la página 15 del escrito de contestación (folio 57 de los autos), se dice 'Lo bien es cierto es que los demandantes, tal como ha quedado acreditado de contrario holgadamente en el documento nº cuatro de su demanda, suscribieron las obligaciones subordinadas de referencia y han estado más de cinco años percibiendo los cupones trimestrales que las mismas les reportaban, habiendo tenido la posibilidad de acudir al mercado secundario para su venta y no hicieron uso de ese derecho'. En la página 22 del escrito de contestación (folio 64 de los autos) se dice que 'la parte actora firmó libre y conscientemente la orden de compra del producto financiero en el año 2.008'.

En base a los hechos antes relatados en el escrito de contestación, la parte demandada fijó los hechos controvertidos en el acto de la audiencia previa, no discutiendo en dicho acto que los demandantes suscribieran dichas obligaciones en noviembre de 2.008. Por tanto, se trata de un hecho que no puede ser discutido con posterioridad, debiendo la sentencia partir de dicho hecho incontestable, ya que es en dicho acto de la audiencia previa donde deben quedar fijados definitivamente los hechos controvertidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 414 y 428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo, la resolución recurrida desestimó la demanda en base a lo alegado en el acto del juicio por la parte demandada que modificó lo antes reconocido, manifestando que el documento nº 4 de la demanda no contiene una orden de compra de dichas obligaciones sino una orden de venta.

Si bien es cierto que en el documento nº 4 de la demanda figura impresa una orden de venta de valores, no puede afirmarse que en realidad se efectuara esa venta de valores de las 16 obligaciones subordinadas, debiéndose ello a un mero error material al emplear un impreso de venta en lugar de uno de compra. Las manifestaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda así lo acreditan, al reconocer expresamente la parte demandada que dicho documento representaba la compra de obligaciones subordinadas por parte de los actores. Debe tenerse en cuenta que los demandantes abrieron un cuenta de valores en el año 2.006 con la suscripción de unos pagarés Bancaja por importe de 163.000 euros, como así consta en el documento nº 3 de los acompañados a la demanda (folio 18 de los autos), manifestando en el escrito de demanda que el 3 de noviembre de 2.008, decidieron destinar 16.000 euros de la cartera de valores a la suscripción de obligaciones subordinadas. Por tanto, como consecuencia de ello se producía una venta de valores de esos pagarés por importe de 16.000 euros, para aplicarlos a la suscripción de obligaciones subordinadas, lo que explicaría que en dicho documento nº 4 se indicara como una orden de venta de valores, pero referida a los pagarés adquiridos en su día para destinarlos a la adquisición de obligaciones subordinadas.

La documental aportada en periodo probatorio, consistente en los certificados emitidos por la Agencia Tributaria, demuestran que durante los años 2.009 a 2012, los demandantes percibieron las retribuciones trimestrales correspondientes por la suscripción de esas obligaciones subordinadas, lo que no hubieran podido percibir si realmente hubieran vendido esas obligaciones en el año 2.008.

La parte demandada podía haber probado fácilmente que dichas obligaciones subordinadas se adquirieron en fecha anterior a la indicada por la parte actora, y que el documento nº 4 de la demanda representaba una venta de esos valores, acreditando qué cantidad se obtuvo por dicha venta y cómo se ingresó la misma en la cuenta de los demandantes. Sin embargo ninguna prueba se propuso por la parte demandada para acreditar ese hecho novedoso que esgrimió en el acto del juicio para oponerse a la pretensión de la parte actora.

De lo anteriormente expuesto debe concluirse que los demandantes adquirieron por medio de la entidad demandada 16.000 euros en obligaciones Bancaja de la 8ª emisión, obligaciones que fueron canjeadas en mayo de 2.013, por acciones de 'Bankia, S.A.'

CUARTO.-Acreditada la suscripción de dichas obligaciones subordinadas por parte de los actores el 3 de noviembre de 2.008, debe examinarse si los demandantes incurrieron al contratar en ese error invalidante del consentimiento y si la entidad demandada informó debidamente a los actores de las características y riesgos del producto financiero adquirido.

En relación al deber de información que deben prestar las entidades financieras en la comercialización de dichos productos la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha venido a establecer la obligación y forma en que debe prestarse esa obligación, indicando la sentencia de fecha 20 de enero de 2.014 del Alto Tribunal que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MIFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC .Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...)una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente untest de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). Eltest de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.'

Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características:1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados, como así declaró la sentencia nº244/2.013 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2.013 , o presumir la existencia de un error excusable en el cliente minorista, condición ésta que concurre en los demandantes, como así se recoge en las sentencias del Alto Tribunal de fechas 20 de enero y 8 de julio de 2.014 .

En el presente caso no ha acreditado por la demandada, a la que correspondía la carga de la prueba, de que se prestara la debida información a los actores. No consta se realizara ni el test de conveniencia ni el test de idoneidad, ni que se informara a los demandantes de las características y riesgos del producto financiero.

La no realización del test de conveniencia, al que estaba obligada la entidad demandada, conlleva esa falta de información y, en consecuencia, a presumir que los demandantes incurrieron en ese error que afecta a una parte esencial del contrato, al ignorar los actores que podían perder la totalidad de la cantidad invertida, error excusable como consecuencia de esa deficiente información por parte de la entidad demandada.

La parte demandada alegó la caducidad de la acción ejercitada, por entender que habían transcurrido más de cuatro años desde la suscripción, en noviembre de 2.008, y la demanda iniciadora del presente proceso el 18 de enero de 2.014. Dicha excepción de caducidad fue desestimada por la sentencia recurrida, sin que se impugnara dicho pronunciamiento por la entidad demandada, por lo que debe mantenerse lo resuelto en la resolución apelada, ya que de conformidad con la moderna doctrina jurisprudencial, el inicio del cómputo de caducidad en los supuestos de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento debe coincidir con el día en que el contratante pudo saber el error en que había incurrido, que en el presente caso coincide con la fecha en que la entidad demandada dejó de abonar los rendimientos del producto en el año 2.013 y tuvo lugar el canje obligatorio por acciones.

Las anteriores consideraciones conducen a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia de primera instancia, debiendo declararse la nulidad, por error en el consentimiento, del contrato de fecha 3 de noviembre de 2.008, por el que los actores suscribieron la adquisición de obligaciones subordinadas por importe de 16.000 euros. Condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 16.000 euros, importe de la inversión, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, que lo fue el 3 de noviembre de 2008, al haberlo así interesado en el acto de la audiencia previa. Debiendo los demandantes devolver a la demandada las obligaciones subordinadas o las acciones en que se canjearon las mismas, así como los rendimientos brutos obtenidos por dichos productos, más los intereses legales de dichos rendimientos desde la fecha de su abono, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , imponiendo a la demandada las costas de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la LEC .

QUINTO.-En cuanto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que no se haga expresa imposición, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C . Debiendo procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Nazario y Dª Mariana , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Castellón en fecha veintitrés de diciembre de dos mil quince , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 73 de 2.014,debemos revocar y revocamosla resolución recurrida y, en su lugar:

A) Se estima íntegramente la demanda formulada por D. Nazario y Dª Mariana , contra Bankia, S.A. declarando la nulidad, por error en el consentimiento, del contrato de fecha 3 de noviembre de 2.008, por el que los actores suscribieron la adquisición de obligaciones subordinadas por importe de 16.000 euros.

B) Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de 16.000 euros, importe de la inversión, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, que lo fue el 3 de noviembre de 2008. Debiendo los demandantes devolver a la demandada las obligaciones subordinadas o las acciones en que se canjearon las mismas, así como los rendimientos brutos obtenidos por dichos productos, más los intereses legales de dichos rendimientos desde la fecha de su abono.

C) Se condena a la entidad demandada al pago de las costas de primera instancia.

D) No se hace expresa condena de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia haciendo saber a las partes litigantes que contra la misma cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional, y una vez firme remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.