Sentencia Civil Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 450/2015 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 42 97 74

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000450/2015

NIG: 3502641120100008397

Resolución:Sentencia 000296/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001257/2010-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Telde

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante Florinda Ana Rosa Garcia Santana Oswaldo Jesus Hernandez Pesce

Demandado Fermín Rafael Hernandez Martin

Perito Ildefonso

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de septiembre de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 450/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde en los autos de juicio ordinario nº 1257/2010 seguidos a instancia de Doña Florinda , representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. Oswaldo Hernández Pesce y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Ana Rosa García Santana, actuando como parte apelante, contra don Fermín , actuando como parte apelada, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que estimando íntegramente la demanda presentada por el/la procurador/a de los tribunales don Oswaldo Hernández Pesce, en nombre y representación de doña Florinda , contra don Fermín , ACUERDO:

Se declara extinguido el condominio respecto del inmueble descrito en el fundamento jurídico primero de la presente resolución y del que son titulares doña Florinda y don Fermín .

Cada uno de los copropietarios podrá adquirir de la contraparte la mitad correspondiente, atendiendo a la valoración del inmueble fijada en ochenta y dos mil seiscientos sesenta y ocho euros.

Para el caso en que no se llegue a un acuerdo en los términos anteriores, se procederá a la venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, dado el carácter indivisible del objeto.

Se imponen las costas ocasionadas por la interposición de la demanda a la parte demandada.

Que estimando parcialmente la reconvención formulada por el/la procurador/a de los tribunales doña Concepción Sánchez Macías, en nombre y representación de don Fermín , contra doña Florinda , ACUERDO:

Se condena a doña Florinda al pago de la cantidad de ocho mil setecientos cincuenta y cuatro con setenta y cuatro euros (8.754,74 euros) en concepto de cuotas hipotecarias, cuotas comunitarias e IBI, más la mitad de las que se hayan devengado desde la fecha de presentación de la demanda y hayan sido abonadas en exclusiva por don Fermín , y hasta la efectiva extinción del condominio.

No procede imposición de costas causadas en la reconvención a ninguna de las partes, abonando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Doña Florinda .

La representación procesal de don Fermín no formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 22 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Se ejercitó por la actora una acción de división de cosa común fundando sus pretensiones en los siguientes hechos: que doña Florinda y don Fermín son copropietarios de la FINCA URBANA: VIVIENDA tipo NUM000 , portal NUM001 , sita en la planta NUM001 del edificio compuesto de semisótano y tres plantas, ubicado en la parcela número NUM002 de la URBANIZACIÓN000 , en T.M. de Telde, se compone de vestíbulo, estar-comedor, cocina, pasillo distribuidor, tres dormitorios, baño, aseo, solana, terraza. Ocupa una superficie construida de 97 metros y 63 decímetros cuadrados, y útil de setenta y tres metros y veintiséis decímetros cuadrados. Linda al sur con pasillo común, por donde tiene acceso y patio común; al norte con la calle Letra H; al Naciente, con pasillo común y vivienda tipo NUM003 de esta planta y al poniente con la vivienda tipo NUM004 de esta planta, se le adscriben como anexos inseparables el uso exclusivo de PLAZA DE GARAJE, número NUM005 , sita en la planta NUM006 del edifico, y CUARTO TRASTERO, número NUM005 , sito en la planta NUM006 el edificio. INSCRIPCIÓN: Registro de la Propiedad de Telde-UNO, Folio NUM007 , del Libro NUM008 , Tomo NUM009 , Finca número NUM010 , Fue adquirida en escritura pública de compraventa número 1.589 de fecha 15 de abril de 1999; sobre este inmueble existe una deuda que grava la referida finca a favor de CITIBANK ESPAÑA, S.A., de 71.466,40 euros de capital pendiente y 50,34 euros de intereses devengados; que el actor ha tratado en diversas ocasiones la venta del inmueble, pero no ha sido posible al oponerse la parte demandada en la valoración del bien y no acordar un precio para ser adquirido en su totalidad por el actor.

La parte demandada contestó en el sentido de no oponerse a la división de la cosa común ni a su venta, alegando no haber podido llegar a una acuerdo con la actora porque esta se niega a abonar las cantidades que le debe ya que ha abonado las cuotas de amortización de la hipoteca que lo grava y los gastos de la comunidad e IBI, entendiendo que ha de procederse a la tasación del bien y teniendo en cuenta que se trata de una vivienda de protección oficial, se proceda a la división del bien.

Seguidamente a la contestación, la demandada presentó demanda reconvencional en el sentido siguiente: que el demandado reconviniente y la actora reconvenida vivieron conjuntamente en el inmueble descrito y adquirido conforme se ha indicado por la actora y gravado con crédito hipotecario, que vivían en el mismo con los hijos comunes hasta enero de 2008 abandonando la demandante reconvenida el domicilio, en el que se quedó el demandado reconviniente quien hizo frente desde entonces a los gastos ocasionados por el inmueble y cuotas de amortización del crédito hipotecario habiendo abonado por este concepto la suma total de 17.036,00 euros hasta noviembre de 2010, la cantidad de 3.600 euros correspondientes a cuotas de la comunidad, a razón de 100 euros mensuales, y los pagos del IBI que ascienden a 1.175 euros, reclamando a la actora la suma de 10.906,00 euros de dichos importes que son la mitad de lo abonado, y debiendo añadirse los importes correspondientes que vayan venciendo durante la tramitación del procedimiento.

Se opuso la parte demandante reconvenida a tales pretensiones en los siguientes términos: que es cierto que en el año 2008 abandonó el domicilio familiar, pero lo hizo con sus tres hijos menores de edad y obligada por la actitud de la parte contraria; no pudiendo utilizar la vivienda común y teniendo que buscar una casa de alquiler, y sin que haya sido posible la venta del inmueble por la oposición permanente de don Fermín ; que se llegó a un acuerdo entre las partes por el cual, don Fermín abonaba en su integridad el importe de la cuota hipotecaria y gastos de la misma quedándose a vivir en ella; que caso de tener que abonar la parte correspondiente a cuotas hipotecarias no abonadas, se causaría un perjuicio a doña Florinda que deberá ser indemnizado por don Fermín conforme al informe pericial que aporta, y en el que se determina el valor que dicho inmueble tiene en concepto de arrendamiento en el mercado inmobiliario, habiendo tenido que suscribir doña Florinda un contrato de alquiler; termina suplicando la desestimación de la demanda reconvencional y para el caso de estimación, la compensación de lo reclamado con el importe correspondiente al valor de arrendamiento de la vivienda objeto del procedimiento desde el año 2008 hasta el desalojo de la misma y con imposición de las costas a don Fermín .

La sentencia de instancia estima tanto la demanda como la demanda reconvencional, ésta de forma parcial.

La representación procesal de Doña Florinda recurre en apelación la sentencia.

La representación procesal de don Fermín no formuló escrito de oposición al recurso, sin que se haya personado en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- El objeto de la apelación formulada por la representación procesal de Doña Florinda se centra en la estimación por parte de la Juez a quo de la reconvención formulada por la parte demandada.

En la sentencia se estima dicha reconvención con los siguientes argumentos:

'Se ejercita por vía reconvencional acción en reclamación de gastos efectuados en la vivienda y correspondientes a IBI, cuotas comunitarias y cuotas hipotecarias que afirma don Fermín ha abonado en solitario desde que la actora doña Florinda abandonara la vivienda que habían adquirido conjuntamente y en la que convivían.

Don Fermín en el interrogatorio practicado afirma que hará ya seis años que la actora abandonó la vivienda objeto del presente procedimiento, yéndose esta sin haber pactado nada en cuanto al uso de la vivienda, desconociendo la situación económica de doña Florinda en aquellos momentos aunque cree que trabajaba; que él siempre ha abonado los recibos de la cuota hipotecaria, así como el IBI, el agua y la luz y los gastos de comunidad; añade que sí que vendería la vivienda si recupera los gastos que ha sufragado y derivados de la vivienda. Por otra parte, doña Florinda afirma que cuando se marchó de la vivienda, no solicitó su adjudicación, y no lo ha hecho posteriormente, y que se encontraba trabajando en esos momentos, pero que como no tenía medios para abonar las cuotas hipotecarias, ya que se marchó con sus tres hijos, llegó a un acuerdo con el demandado con arreglo al cual, él se hacía cargo de los gastos de la vivienda y ella abonaba un alquiler.

Según el principio dispositivo dominante en nuestro derecho civil, el resultado del proceso recae sobre la actividad de las partes, de suerte que cada una de ellas tiene la carga de afirmar y, en caso necesario, la de probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica en que respectivamente se amparan, de forma que si los no alegados no pueden ser objeto de discusión o examen, los no probados no pueden constituir base de la sentencia. Tal y como dispone el art. 217 LEC al regular las normas sobre la carga de la prueba, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conformes a las normas jurídicas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de tales hechos, reglas para cuya aplicación deberá tenerse en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio.

En este caso no consta acreditada la existencia de pacto alguno entre las partes respecto al destino de la vivienda una vez producida la separación, pero sí, por ser un hecho reconocido por ambas que fue don Fermín quien continuó con el uso y disfrute de dicha vivienda, y que doña Florinda pasó a residir en vivienda distinta, en régimen de alquiler. Ahora bien, doña Florinda , consintió el uso exclusivo de la vivienda por parte de don Fermín , ya que no se ha acreditado actuación alguna en sentido contrario, y por tanto, don Fermín , continuó utilizando un bien del que era y es cotitular, no constando requerimiento alguno expreso ni específico para el abandono de la vivienda, es más, la propia doña Florinda ha reconocido que iniciado procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijos extramatrimoniales, no solicitó la atribución de esta vivienda, por tanto, es actuación contraria a sus propios actos afirmar que el uso de la vivienda en exclusiva por don Fermín le reporta a ella unos perjuicios que le han de ser resarcidos puesto que le imponen la obligación de abonar un alquiler, sin embargo, fue una situación consentida y por ello no pueden ser tenidos en cuenta para disminuir el importe de lo que en su caso esté obligada a abonar, siendo además tal pretensión introducida al proceso extemporáneamente y fuera de los cauces procesales establecidos legalmente.'

TERCERO.- Expuestos los argumentos de la juez a quo, esta Sala no puede estar de acuerdo con las conclusiones que se extraen del hecho no discutido de que durante más de seis años don Fermín haya estado usando la vivienda sin que conste documentalmente que ni una ni otra parte hayan dicho nada ni se hayan requerido para que dicha situación se modificara.

La sentencia se centra en la inactividad de Doña Florinda para deducir de la misma que consentía el uso de la vivienda por parte de don Fermín y que ella tuviera que pagar un alquiler para disponer de vivienda para ella y los tres hijos de ambos progenitores.

Sin embargo, junto a la inactividad de Doña Florinda debemos valorar también la inactivad de don Fermín durante esos seis años.

Desde el momento que Dña. Florinda dejó la vivienda donde residía con D. Fermín por desavenencia irreconciliables en enero de 2.008 con sus tres hijos, éste asumió el pago de la hipoteca en exclusividad, lo cuál hizo de manera continuada durante los años 2.008, 2.009, 2.010, 2.011 y 2.012 sin que en ningún momento reclamase el pago del 50% de la cuota hipotecaria que abonaba D. Fermín en su totalidad, y ello a pesar de existir en el año 2.008 un procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos extramatrimoniales entre las partes donde se llegó a un mutuo acuerdo entre ambas, que se resolvió en sentencia de fecha 11 de marzo de 2009 , sin que en ningún momento ni Dña. Florinda reclamase el uso y disfrute de la vivienda a D. Fermín , ni este último plantease reclamación alguna a Dña. Florinda respecto al abono de las cuotas hipotecarias y gastos de la vivienda.

Doña Florinda y don Fermín en ningún momento mantuvieron conflicto alguno respecto a la vivienda reseñada hasta el extremo de llegar a un acuerdo en relación a las medidas a establecer respecto a los hijos en común en el año 2.009 en relación a la pensión de alimentos que debía abonar D. Fermín a Dña. Florinda , sin que nunca se plantease en el procedimiento el pago de la hipoteca al no estar ambas partes casadas y no tratarse de un bien ganancial, dejando ambas partes fuera del procedimiento petición alguna sobre la vivienda en común y asumiendo en todo momento D. Fermín el pago de la hipoteca y los gastos comunes al 100%.

Teniendo en cuenta la existencia del procedimiento de guarda y custodia desde el año 2008, llama la atención que durante todo este tiempo don Fermín haya disfrutado de la vivienda sin reclamar nunca a Doña Florinda el pago de la parte correspondiente de las cuotas hipotecarias y los gastos inherentes a la propiedad de la misma.

A lo anterior hay que sumar el hecho no controvertido de que Doña Florinda ha tenido que pagar durante todos estos años el alquiler de una vivienda para residir en la misma ella y los hijos de ambos progenitores.

Hay que tener en cuenta que lo lógico, a falta de acuerdo de ambas partes, es que ya desde el año 2008 se hubiera instando por ambas partes la venta de la vivienda, y de ese modo, y con la parte del precio correspondiente, que Doña Florinda hubiera podido hacer frente a la compra de otra vivienda o al pago del alquiler de la que ha ocupado estos años. No tiene sentido que Doña Florinda no haya dicho nada, mientras vivía en otra casa con sus hijos pagando un alquiler, ni que Don Fermín haya disfrutado en exclusiva de la vivienda, si varios años después Doña Florinda tenía que hacerse cargo del pago de la mitad de la hipoteca y los gastos de la vivienda.

Finalmente, resulta igualmente llamativo que la primera vez que don Fermín reclama el pago de los gastos de la vivienda sea como consecuencia de recibir la demanda de división de cosa común presentada por Doña Florinda , formulando una demanda reconvencional. Demanda reconvencional, por cierto, que nunca debió de ser admitida a trámite al no cumplir los requisitos de forma exigidos para las demandas, limitándose aquélla a un simple párrafo en el que se reitera lo expuesto en la contestación a la demanda, la cual, además, a penas llenaba un folio.

De todo lo expuesto, esta Sala deduce la existencia de un consentimiento tácito de ambas partes en virtud del cual mientras no se vendiera la vivienda en común, don Fermín hacía uso de la misma y a cambio, y en compensación por el alquiler que debía pagar Doña Florinda , aquél se hacía cargo de las cuotas hipotecarias y todos los gastos del inmueble inherentes a la propiedad de la misma.

Por cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido siguiente: Se desestima la reconvención formulada por la representación procesal de don Fermín , absolviendo a Doña Florinda de las pretensiones contenidas en aquélla, con expresa imposición de las costas a la parte reconviniente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Florinda contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Telde en los autos de juicio ordinario nº 1257/2010, revocando dicha resolución en el sentido siguiente: Se desestima la reconvención formulada por la representación procesal de don Fermín , absolviendo a Doña Florinda de las pretensiones contenidas en aquélla, con expresa imposición de las costas a la parte reconviniente. Confirmando el resto de pronunciamientos.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.