Sentencia CIVIL Nº 296/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 403/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 403/2016

SENTENCIA nº296

Presidente

Don VICENTE ORTEGA LLORCA

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 21 de junio de 2016.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha quince de diciembre de dos mil quince, recaída en el juicio ordinario nº 946/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alzira (Valencia), sobre resolución contractual de obligaciones de deuda subordinada.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandadaCatalunya Banc, S.A., representada por la procuradora doña Eva Badías Bastida y defendida por el abogado don Carlos García de la Calle, y como apelado el demandantedon Tomás , representado por el procurador don Manuel Sayol Marimón, y asistido por el abogado don Ángel Sanchis Palazón.

Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Queestimando íntegramentela pretensión subsidiaria de la demanda planteada por D. Tomás ,representado por D. Manuel Sayol Marimón,contra Catalunya Banc, S.A., representada por Dña. Carmina Oliver Ferrandis,DECLARO resueltos los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada edición 7ª y 8ª suscritos por aquél con Caixa Catalunya por importe total de 102.000 euros, por grave incumplimiento de las obligaciones de información y documentación de la demandada y por su negligente actuación contraria a las buenas prácticas, y la resolución conlleva la propagación de la ineficacia a todos los actos, debiendo responder la demandada de los daños y perjuicios causados y CONDENO a la demandada a restituir al actor la cantidad de 102.000 euros (capital invertido) más las comisiones y cualesquiera otras cantidades percibidas por la entidad en tal concepto, más los intereses desde la suscripción incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta el pago, debiendo compensarse con los intereses percibidos por el actor desde la suscripción y hasta la restitución, procediendo el actor a restituir el importe obtenido por la venta de las acciones que fueron entregadas con el canje de las obligaciones.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la entidad demandada.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis:

PRIMERA.- Error en la valoración de la prueba, de la falta de acción por disposición legal, art 49.2. de la ley 91/1992

SEGUNDA.- Error en la valoración de la prueba. Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito

TERCERA.- Error en la valoración de la prueba. Del cumplimiento de las obligaciones por parte de mi mandante y de la improcedencia de la acción de resolución por incumplimiento por daños y perjuicios.

CUARTA.- Infracción del art. 1.109 Cc . De las consecuencias jurídicas de la eventual estimación de la acción de resolución por incumplimiento y de la acción de daños y perjuicios.

QUINTA.- Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor

SEXTA.- Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.

Pidió sentencia por la que estimando el recurso, revoque la de instancia, absolviendo a mi mandante, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora.

TERCERO.-La defensa del demandante presentó escrito de oposición al recurso, solicitando sentencia por la que se desestime dicho recurso, confirmando la resolución recurrida, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 20 de junio de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-En la primera instancia, los actores ejercitaron contra el banco demandado, hoy recurrente, la acción de nulidad, por concurrencia de vicio en el consentimiento, de las siguientes compras de valores y ofertas de recompra de las acciones procedentes del canje l) Compra de obligaciones de deuda subordinada de la séptima emisión de Caixa Catalunya, en fecha 13 de octubre de 2.009, por un importe de 79.500'00€; 2) Compra de obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión de Caixa Catalunya, en fecha 6 de mayo de 2.010, por importe de 3.000,00€; 3) Compra de obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión de Caixa Catalunya, en fecha 6 de mayo de 2.010, por importe de 3.000'00€; 4) Compra de obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión de Caixa Catalunya, en fecha 2 de julio de 2.010, por importe de 15.000'00€; 5) Compra de obligaciones de deuda subordinada de la séptima emisión de Caixa Catalunya, en fecha 6 de octubre de 2.010, por un importe de 1.500'00€; y 6) Canje obligatorio y aceptación de la oferta de fecha 19 de junio de 2.013 de adquisición de acciones procedentes del reseñado canje y, en consecuencia, se proceda al restablecimiento de la situación anterior a tales operaciones con su reciproca devolución de las prestaciones recibidas con sus frutos e intereses.

De forma subsidiaria, para el caso de desestimación de las anteriores peticiones, pidió que se declarara la resolución de los contratos reseñados y se condenara a la demandada a indemnizarle en los daños y perjuicios que le ha ocasionado y al abono de los intereses procedentes, que se concreta en la devolución a la actora de las sumas invertidas, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cargo en cuenta de la misma hasta su efectiva devolución, minoradas en las prestaciones o rentas recibidas por el actor.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado estimó la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad, pero no en relación con la acción por incumplimiento de la recurrente y de indemnización por los daños y perjuicios que le causó, y tras referirse al carácter esencialmente complejo de las obligaciones subordinadas, aludió a la posición de debilidad del cliente frente a la predominante del banco, al deber que recae sobre éste de información y de asesoramiento en defensa de los intereses de sus clientes, y concluyó que:

«QUINTO.-... no solo es perfectamente posible sino también excusable que, en el momento la suscripción, D. Tomás pensara erróneamente que el producto que les ofrecía su interlocutor de confianza en la entidad respondía a las características pretendidas por el mismo, pudiendo fácilmente deducirse, al mismo tiempo y por las mismas razones, que, si el demandante hubiera sabido que existía la posibilidad no sólo de no obtener rentabilidad alguna sino también de llegar perder el principal invertido, nunca hubiera celebrado el contrato impugnado. Por lo que debemos concluir que concurrió error excusable en el mismo.

SEXTO.-Por lo que respecta a la operación de canje, los términos perentorios en que la misma fue ofrecida y el hecho notorio de la práctica imposibilidad de negociación de las obligaciones subordinadas, como apunta la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valencia de 10 de mayo de 2013 ,'son circunstancias que nuevamente apuntan a la ausencia de un interés real del demandante en la suscripción de las acciones de Catalunya Banc, de forma que su aceptación obedecía más bien al intento de desprenderse de unos valores cuya titularidad en ese momento solamente entendía como perjudicial.

Por tanto, la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las obligaciones debe proyectarse también sobre el realizado posteriormente con el objeto de recompra y suscripción de acciones, pues se llevó a cabo a instancia de la entidad demandada, que fijó un plazo perentorio para ello, y en un contexto real de imposibilidad de enajenación de las obligaciones subordinadas, donde su venta y simultánea suscripción de acciones de Catalunya Banc -única opción que le permitía la entidad- era la única vía de deshacerse de unos valores de las características ya reiteradas y cuya adquisición se había realizado sin el suficiente conocimiento y voluntad, rasgos que se proyectan así sobre la suscripción de las acciones que son el resultado del canje'. En este sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Valencia en sus más recientes sentencias, por todas, la de 7 de mayo de 2014 , al disponer que la ineficacia del negocio jurídico de adquisición de las OBS debe proyectarse también sobre el de recompra y suscripción de acciones. Es cierto que en este otro caso la demandante no prestó un consentimiento viciado por error, pues ya conocía, o podía conocer, rudimentariamente, si se quiere, el funcionamiento del tipo de valores que habrían de sustituir a los ya adquiridos, pero no cabe sostener que su aceptación en este segundo negocio fuera una manifestación de voluntad válida ni mucho menos que convalidase la ineficacia de la compra inicial, pues se llevó a cabo de forma obligada por las circunstancias concurrentes. Supone esta postura alinearse con la teoría de la propagación de la nulidad a los contratos subsiguientes o conexos, que tiene particular plasmación en la STS de 17 de julio de 2.010 .

SEPTIMO.-Por las consideraciones expuestas, si bien no puede acogerse la acción de nulidad instada por la mencionada falta de legitimación activa ad causam, la aplicación del artículo 1265 y 1266 del Código Civil , conlleva a estimar la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual por la demandada en los negocios jurídicos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y posterior canje por acciones objeto de autos, celebrados entre ambas partes, por grave incumplimiento de las obligaciones de información y documentación de la demandada y por su negligente actuación contraria a las buenas prácticas, debiendo responder la demandada de los daños y perjuicios causados, esto es, la devolución a la actora de las sumas invertidas, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minoradas en las prestaciones o rentas recibidas por el actor, procediendo el actor a restituir el importe obtenido por la venta de las acciones que fueron entregadas con el canje de las participaciones.»

TERCERO.-Como dijimos en nuestra SAP de Valencia Sección Sexta, de 10 de marzo de 2015, rollo nº 20/2015 , conforme a lo dispuesto por el artículo 117.1 CE «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables ysometidos únicamente al imperio de la ley.»Desde ese sometimiento a la ley, el artículo 1.7 CC impone a los Jueces y Tribunales«el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,ateniéndose al sistema de fuentes establecido», cuyas normas, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3.1 CC ,'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.

El cumplimiento de ese deber nos exige resolver cada caso dentro del marco del total ordenamiento jurídico, que en el ámbito de la relación contractual, ha evolucionado superando criterios imperantes en pasadas épocas históricas.

Dispone el artículo 1254 del Código Civil queel contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio; y el 1255, quelos contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Estos preceptos encuadran al contrato como fuente de las obligaciones y en la esfera de lo que se ha venido en denominar Derecho voluntario, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, dogma individualista de la autonomía de la voluntad al que ha sucedido y sucede, cada vez más, el imperio del principio intervencionista.

En la concepción tradicional, la fuente privada en la formación del contrato es clara, es el consentimiento de las partes el que integra de modo fundamental el contenido obligatorio del mismo, y el contrato, conforme al artículo 1091 del Código Civil ,tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, aunque bien con las limitaciones del artículo 1258 que establece quelos contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión o en masa, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde, por un lado, ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, y por otro, es esencial el cumplimiento por las empresas del estándar de información que legalmente deben facilitar a sus clientes para que éstos puedan conformar adecuadamente su voluntad contractual, singularmente sobre las características de los productos que les ofrecen, y en particular en lo relativo a los riesgos que pudieran derivar para ellos, de modo que el incumplimiento de ese deber de información puede determinar que el error de consentimiento del adquirente sea excusable.

Esto esparticularmente cierto en la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión bancaria, que, como dice la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo, num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

Cuando ese deber de información se incumple, quien sufre el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaró la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

CUARTO.-Falta de legitimación activa del demandante.

El primer motivo del recurso alega falta de legitimación activa del demandante. Este tribunal ha resuelto otros recursos en los que, presentando notables similitudes con el que hoy se nos plantea, nos hemos pronunciado sobre la legitimación activa de clientes de entidades bancarias que, habiendo suscrito productos como los que aquí se cuestionan, pasaron por vicisitudes idénticas a las que hoy se alegan. Así ocurrió en algunos casos en los que fue parte Catalunya Banc, como en laSAP, Civil sección 6 del 05 de junio de 2014 (ROJ: SAP V 3802/2014 - ECLI:ES:APV:2014:3802), cuya doctrina reiteramos en SAP, Civil sección 6 del 23 de abril de 2015 (ROJ: SAP V 1611/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1611), y también, entre otras, en la SAP, Civil sección 6 del 10 de marzo de 2015, recurso nº 20/2015 , y en SAP, Civil sección 6 del 14 de julio de 2015, recurso nº 289/2015, en las que dijimos:

« El [...] recurso alega falta de legitimación activa por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. Nada más lejos de la realidad.

El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por otros títulos, en el caso de autos, acciones de la misma entidad bancaria, y ello por los siguientes razones:

a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone:

'...Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propioartículo 44 de la Ley 9/12'.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que:

'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con elapartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en elartículo 78 bis de la Ley 24/1988 , o bien fueran sus sucesores mortis causa...'

El canje de la deuda preferente de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a la parte demandante no le quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

Aplicando la doctrina expuesta al caso estudiado, hemos de centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la responsabilidad de la demandada, derivada de los artículos 1101 y 1124 CC .

QUINTO.- Del vicio del consentimiento, y del deber de diligencia del inversor.

El segundo motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba, e inexistencia de vicio del consentimiento. También en nuestraSAP, Civil sección 6 del 10 de marzo de 2015, recurso nº 20/2015, tratamos del consentimiento contractual,diciendo:

«Conforme a lo dispuesto por el artículo 117.1 CE «La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables ysometidos únicamente al imperio de la ley.»Desde ese sometimiento a la ley, el artículo 1.7 CC impone a los Jueces y Tribunales«el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan,ateniéndose al sistema de fuentes establecido», cuyas normas, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3.1 CC ,'se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas'.

El cumplimiento de ese deber nos exige resolver cada caso dentro del marco del total ordenamiento jurídico, que en el ámbito de la relación contractual, ha evolucionado superando criterios imperantes en pasadas épocas históricas.

Dispone el artículo 1254 del Código Civil queel contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio; y el 1255, quelos contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público. Estos preceptos encuadran al contrato como fuente de las obligaciones y en la esfera de lo que se ha venido en denominar Derecho voluntario, regido por el principio de la autonomía de la voluntad, dogma individualista de la autonomía de la voluntad al que ha sucedido y sucede, cada vez más, el imperio del principio intervencionista.

En la concepción tradicional la fuente privada en la formación del contrato es clara, es el consentimiento de las partes el que integra de modo fundamental el contenido obligatorio del mismo, y el contrato, conforme al artículo 1091 del Código Civil ,tiene fuerza de ley entre las partes contratantes, aunque bien con las limitaciones del artículo 1258 que establece quelos contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Sin embargo, en el modelo contractual por adhesión o en masa, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde, por un lado, ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, y por otro, es esencial el cumplimiento por las empresas del estándar de información que legalmente deben facilitar a sus clientes para que éstos puedan conformar adecuadamente su voluntad contractual, singularmente sobre las características de los productos que les ofrecen, y en particular en lo relativo a los riesgos que pudieran derivar para ellos, de modo que el incumplimiento de ese deber de información puede determinar que el error de consentimiento del adquirente sea excusable.

Esto esparticularmente cierto en la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión bancaria, que, como dice la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo, num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID , que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a«informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]»

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Cuando ese deber de información se incumple, quien sufre el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaró la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.»

Doctrina, la expuesta, que resulta perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, por cuanto concurren en él las mismas circunstancias que allí fueron analizadas, como sucede también con el tercer motivo del recurso, que en esencia responde al mismo propósito del banco de responsabilizar a su cliente de las consecuencias negativas de la inversión, alegando que fue él quien infringió su deber de diligencia, pues las inversiones se realizaron de conformidad con la normativa bancaria que entonces se hallaba en vigor, las emisiones se realizaron mediante los folletos debidamente inscritos en la CNMV, y que, si existiera error, sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona. Argumento que se fundamenta en que el banco le explicó debidamente el producto que contrataba y sus riesgos, y en que los documentos son claros, sencillos y accesibles con las características personales del inversor, lo cual no es cierto porque el demandante, nacido el 2 de septiembre de 1949, carece de formación financiera y de especiales conocimientos para entender el funcionamiento de productos complejos como el litigioso (folios 38 a 54). Sus hábitos económicos eran de simple ahorro, como se deriva de los datos bancarios aportados por BBVA, Banco Santander y Caja Rural de Algemesí (folios 55 a 58) sin que conste que hubiera contratado otro producto de riesgo. El informe pericial acompañado con la demanda y ratificado en la vista del juicio (folios 62 a 97) acredita que se trata de un cliente minorista, lo que le hacía merecedor de una mayor protección e información que no se le dio, pues como dijeron los testigos don Emiliano , don Heraclio y don Lorenzo , empleados de la demandada que se relacionaron con él en la contratación, las obligaciones de deuda subordinada se comercializaban como un producto seguro, más rentable que un plazo fijo, y con rápida liquidez, lo que no era cierto, pues como luego reconoció la demandada, no se trataba de un producto seguro sino de alto riesgo, con el que no sólo cabía que se redujeran los intereses que generaba sino que podía perderse también el capital invertido, lo que evidencia que el cliente no recibió una información adecuada, imparcial, clara y no engañosa, pues también sus informantes carecían de ella.

En ese estado, la documentación aportada al proceso revela que el cliente

El 13 de octubre de 2009, firmó el Contrato de Custodia y Administración de Valores de (folios 154 y 155).

El mismo día 13 de octubre de 2009, se le dio la Comunicación de categoría MIFID con el resultado de minorista (folio 156).

El mismo día 13 de octubre de 2009, firmó la orden de compra de 79.500 € de nominal de la séptima emisión de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya (folio 157).

El mismo día 13 de octubre de 2009, se le pasó el test de conveniencia (folio 158).

El 6 de mayo de 2010, firmó una orden de compra de 3.000 € de nominal de la octava emisión de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya (folio 159).

El mismo día 6 de mayo de 2010, firmó otra orden de compra de 3.000 € de nominal de la octava emisión de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya (folio 160).

El 2 de julio de 2010, firmó una orden de compra de 15.000 €. de nominal de la octava emisión de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya (folio 161).

El 6 de octubre de 2010, firmó una orden de compra de 1.500 € de nominal de la séptima emisión de Obligaciones de Deuda Subordinada de Caixa Catalunya (folio 162).

El 19 de junio de 2013, firmó el documento de aceptación de la oferta de adquisición de acciones de Catalunya Caixa (folios 163 a 164 bis).

El 5 de julio de 2013, se le liquidó la recompra de deuda subordinada 8ª emisión, por importe de 18.939,67 euros (folio 165).

El mismo día 5 de julio de 2013, se le liquidó la deuda subordinada 7ª emisión, por importe de 73.077,19 euros (folio 166).

El mismo día 5 de julio de 2013, se le liquidó la suscripción de acciones de Catalunya Banc, por importe de 91.798,38 euros (folio 167).

El día 19 de julio de 2013, se le liquidó la venta de acciones de Catalunya Banc a FGD por importe de 79.130,21 euros (folio 168).

Esa reiterada contratación en 2009 y 2010, no dotó al actor de un perfil de cliente experto, que gozara de conocimientos financieros propios que le permitieran adoptar autónomamente decisiones de contratación de productos de alto riesgo.

Desde luego, la relación entre el banco y su cliente no fue de mera intermediación en la compra de productos financieros, sino que le prestaron un verdadero servicio de asesoramiento en materia de inversión, como se deriva del hecho de que le ofreciera una gestión personalizada, mediante la asignación de un gestor personal, don Lorenzo (folios 165 a 168), y se le ofertara el canje de deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc, cumpliendo así los parámetros que la STJUE (Sala Cuarta) de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , señala al declarar que el asesoramiento en materia de inversión consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ( art. 4.1.4 Directiva 2004/39 ), fijando el artículo 52 de esta norma el concepto de recomendación personalizada como aquella que se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de las circunstancias personales, no formando parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

Así, no cabe duda de que la demandada no fue mera intermediaria en las operaciones de suscripción de la deuda subordinadade Caixa Catalunya, lo que se refuerza respecto del canje por acciones pues la oferta de recompra y suscripción se dirigió a los titulares de las obligaciones subordinadas.Debiendo resaltar que al recomendar a su cliente la recompra de la deuda subordinada y la suscripción de acciones, incumplió el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en redacción dada al trasponer la Directiva 2004/39/CE, que prohíbe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente sin pasarle el denominado test de idoneidad, cuyos parámetros son distintos del test de conveniencia al que se refiere el apartado 7 del citado artículo, que fue el único test que le pasó al actor (folio 158), y el folleto resumen de la séptima emisión de deuda subordinada de Catalunya Caixa (folios 139 a 147) y el de la octava emisión (folios 137 y 138) revelan la alta complejidad y el elevado riesgo del producto contratado, que no podía ser detectado por personas que no tuvieran conocimientos avanzados en el ámbito de las finanzas, de manera que concurren las mismas circunstancias que apreciamos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 17 de abril de 2015 (ROJ: SAP V 1636/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1636), en un caso de notoria analogía con el que hoy resolvemos.

Desestimamos el motivo.

SEXTO.- De la doctrina de los actos propios.

El comportamiento del actor no está afectado por la denominada doctrina de los actos propios, que tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 ; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993 ); y que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla ( SSTS de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 , 10 de junio de 1994 , 14 de octubre de 2005 , 28 de octubre de 2005 , 29 de noviembre de 2005 ).

Que en 2009 y 2010 el actor contratara las obligaciones de deuda subordinada, que luego, en 2013, fueron en una parte objeto de recompra, y en otra parte objeto de canje por acciones, no es contradictorio ni incoherente con la presentación de su demanda, en diciembre de 2014, con la pretensión de que se declaren resueltos los contratos por incumplimiento de la recurrente, y se le indemnice por los daños y perjuicios que le causó el modo de actuar del banco.

SÉPTIMO.- De las consecuencias jurídicas de la estimación de la acción de resolución por incumplimiento y de la acción de daños y perjuicios.

Sostiene la recurrente que si se entendiera que debe prosperarla acción de resolución por incumplimiento e indemnización de daños y perjuicios, las consecuencias jurídicas derivadas de esa estimación no pueden ser los que establece la sentencia recurrida, porque habla de restitución de prestaciones cuando, en caso de estimación de la procedencia de una eventual indemnización, la consecuencia debería de ser la cuantificación de dichos daños; y porque los intereses legales que han de ser abonados, no pueden establecerse desde la fecha de suscripción de las inversiones, que es el efecto jurídico propio de la estimación de la acción de anulabilidad de contrato.

El motivo merece ser desestimado, pues es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos 'ex nunc' sino 'ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil , al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 [ STS, Civil sección 1 del 10 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5217/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5217), STS, Civil sección 1 del 27 de octubre de 2005 ( ROJ: STS 6545/2005 - ECLI:ES:TS:2005:6545), que cita en igual sentido las de 17 junio 1986 y 5 febrero 2002].

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la sentencia recurrida, se pierde el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Catalunya Banc, S.A.

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.